Droga do przejęcia nie jest ani łatwa, ani krótka

Michał Barłowski
27-04-2006, 00:00

Pojęcie fuzje i przejęcia (M&A) oznacza przede wszystkim transakcje łączenia się podmiotów bądź ich majątków oraz nabywanie majątku jednego podmiotu przez inny.

Kluczowe znaczenie przy tego typu transakcjach mają przepisy kodeksu spółek handlowych oraz przepisy kodeksu cywilnego. Najczęściej zawierane są transakcje przenoszące prawa do udziałów czy akcji w spółkach kapitałowych albo transakcje, których przedmiotem jest nabycie poszczególnych składników majątkowych bądź zorganizowanych części przedsiębiorstwa, bądź też całego przedsiębiorstwa. Częstym elementem transakcji M&A jest posługiwanie się spółkami celowymi, które używane są jako wehikuły do wykonania transakcji.

Kupujemy, ale co?

Jednym z trudniejszych i pierwszych problemów, które należy rozwiązać przy transakcjach M&A, jest odpowiedź na pytanie, czy przedmiotem transakcji jest przedsiębiorstwo czy tylko zorganizowana część przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie wszystkie składniki przedsiębiorstwa są przedmiotem transakcji. W takiej sytuacji najważniejsze jest zbadanie, czy w wyniku dokonania transakcji zostają przejęte funkcje gospodarcze przedsiębiorstwa.

Problem właściwej kwalifikacji prawnej transakcji ma kluczowe znaczenie, ponieważ tylko w przypadku nabycia całego przedsiębiorstwa mogą zaistnieć podstawy odpowiedzialności solidarnej nabywcy ze zbywcą w stosunku do osób trzecich za zobowiązania związane z prowadzonym przedsiębiorstwem. Dlatego też szczególną rolę w procesie nabycia odgrywają analizy przedsiębiorstwa, regulacje umowne w zakresie odpowiedzialności stron za zobowiązania związane z przedsiębiorstwem, jak również zakres informacji ujawnionych przed transakcją przez sprzedającego.

Załoga musi wiedzieć

Nabycie przedsiębiorstwa wiąże się również, niezależnie od woli stron, ze wstąpieniem przez nabywcę z mocy prawa w prawa i obowiązki sprzedającego jako pracodawcy. Do istotnych obowiązków stron umowy zaliczyć należy obowiązek zawiadomienia pracowników na 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy o terminie tego przejścia, jego przyczynach oraz socjalnych skutkach dla pracowników. Pracownicy muszą być też poinformowani o nowych warunkach zatrudnienia.

Jeśli u pracodawców działają organizacje związkowe, to strony mają obowiązek skierować takie zawiadomienie również do związkowców. Ponadto strony mogą być zobowiązane do przeprowadzenia konsultacji z radą pracowników.

Wspomnieć również należy, iż nabywca przedsiębiorstwa odpowiada za zobowiązania podatkowe zbywcy na mocy przepisów ordynacji podatkowej. Mechanizmem, który umożliwia rozpoznanie ryzyka podatkowego i stosownego kontraktowego uregulowania powyższej kwestii, jest uzyskanie przed transakcją z właściwych dla sprzedającego urzędów — skarbowych, gminy czy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych — zaświadczeń o wysokości zaległego zobowiązania. Zaświadczenie to wydawane jest na wniosek nabywcy za pisemna zgodą sprzedającego i ważne jest jedynie przez 3 dni, co determinuje termin zawarcia transakcji.

Coś się kończy, coś zaczyna

Pierwszy etap relacji biznesowych pomiędzy stronami winien zostać zakończony zawarciem listu intencyjnego bądź też, w przypadku dalej posuniętych negocjacji, porozumieniem wstępnym (ang. memorandum of understanding, head of terms). Charakter prawny listu intencyjnego nie jest uregulowany przepisami kodeksu cywilnego, jednak co do zasady list intencyjny nie powinien być źródłem szczególnych praw i obowiązków stron. Oczywiste jest, iż strony zobowiązane są do prowadzenia rokowań w dobrej wierze, albowiem naruszenie tej zasady może prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej (culpa in contrahendo) strony, która przystępuje do negocjacji w złej wierze, np. w celu zdobycia wiedzy o produktach konkurenta.

Przedmiotem listu intencyjnego, a tym bardziej porozumienia wstępnego, jest przede wszystkim opisanie przedmiotu transakcji oraz czynności, które obydwie strony zamierzają podjąć, aby doprowadzić do zawarcia umowy ostatecznej. Czasami zdarza się, iż w porozumieniach wstępnych strony określają cenę bądź też sposób jej wyliczenia. Częstym elementem listu intencyjnego/porozumienia wstępnego jest udzielenie wyłączności przez sprzedającego, często można też spotkać zobowiązanie nabywcy do zachowania w poufności.

Dostęp do informacji

Nieodzowną częścią listu intencyjnego lub porozumienia wstępnego jest określenie zasad dostępu nabywcy do informacji w celu przeprowadzenia analizy przedsiębiorstwa (ang. due diligence). Najczęściej spotykane analizy wykonywane przez nabywcę to analiza ekonomiczno-finansowa, prawna, podatkowa i dotycząca ochrony środowiska.

Wyniki analiz nie są jedynie cenną informacją dla nabywcy, lecz również wpływają na odpowiedzialność sprzedającego za ewentualne wady związane z nabywanym przedsiębiorstwem. Co prawda, strony mogą praktycznie dowolnie kształtować w stosunku wewnętrznym wzajemną odpowiedzialność, jednak szczególną uwagę zwrócić należy na obowiązujące przepisy kodeksu cywilnego regulujące rękojmię za wady. W tym kontekście szczególne znaczenie mają oświadczenia i zapewnienia sprzedającego co do stanu przedsiębiorstwa oraz ujawnione wady przedsiębiorstwa, za które sprzedający nie odpowiada, a które mogą być zdyskontowane przy ustalaniu ceny za przedsiębiorstwo. Oczywiste jest, iż sprzedający odpowiadał będzie w stosunku do nabywcy za jakiekolwiek zatajone wady przedsiębiorstwa.

Wstęp do umowy

Kolejnym etapem transakcji jest umowa przedwstępna lub częściej spotykana umowa sprzedaży przedsiębiorstwa, zawierająca często warunki zawieszające, których ziszczenie się skutkuje przeniesieniem praw do przedsiębiorstwa na nabywcę. Najczęściej spotykanym warunkiem zawieszającym jest konieczność zgłoszenia zamiaru koncentracji do UOKiK, w sytuacji gdy łączny obrót grupy kapitałowej nabywcy i zbywcy przekracza równowartość 50 mln EUR, choć od tej reguły są też wyjątki.

W przypadku większych transakcji posiadających wymiar wspólnotowy może zaistnieć konieczność dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji Komisji Europejskiej. Zdecydowanie rzadziej pojawia się obowiązek uzyskania zgody MSWiA na nabycie nieruchomości wchodzącej w skład przedsiębiorstwa przez nabywcę będącego cudzoziemcem. Czasem trzeba pamiętać o zezwoleniach branżowych, np. przy nabywaniu przedsiębiorstw bankowych lub prowadzących działalność ubezpieczeniową. Pomimo zasady iż zezwolenia dotyczące przedsiębiorstwa winny przechodzić na nabywcę, w praktyce nabywca musi ubiegać się o nowe zezwolenie lub przeniesienie istniejącego.

Szczęśliwy finał

Sprzedaż przedsiębiorstwa winna być dokonana z notarialnie poświadczonymi podpisami stron, chyba że wymagana jest forma aktu notarialnego, a fakt sprzedaży winien zostać zgłoszony do właściwego dla zbywcy rejestru.

Proces sprzedaży przedsiębiorstwa kończy się sporządzeniem przez strony protokołu zdawczo-odbiorczego przekazującego poszczególne składniki przedsiębiorstwa. Zawarcie protokołu zdawczo-odbiorczego, które powinno nastąpić niezwłocznie po zawarciu umowy sprzedaży przedsiębiorstwa, ma cel nie tylko dowodowy, tj. wykazania, które składniki zostały faktycznie przekazane przez sprzedającego kupującemu, lecz również ich wydanie decyduje o skutecznym przeniesieniu własności tychże rzeczy bądź praw na nabywcę.

Począwszy od dnia zamknięcia transakcji (ang. closing lub completion), może biec również termin, od którego liczy się zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej przez sprzedającego przedsiębiorstwo. W przypadku jego ustanowienia w umowie sprzedaży zakaz ten może trwać maksymalnie przez 5 lat.

Michał Barłowski

wspólnik w kancelarii Wardyński i Wspólnicy

© ℗
Rozpowszechnianie niniejszego artykułu możliwe jest tylko i wyłącznie zgodnie z postanowieniami „Regulaminu korzystania z artykułów prasowych” i po wcześniejszym uiszczeniu należności, zgodnie z cennikiem.

Podpis: Michał Barłowski

Polecane

Inspiracje Pulsu Biznesu

Puls Biznesu

Nieruchomości / / Droga do przejęcia nie jest ani łatwa, ani krótka