Udziały i akcje
Ponieważ fundacje rodzinne są rozwiązaniem przede wszystkim dla rodzin i ich biznesów, to wyjściowym punktem budowania mienia fundacji są niemal zawsze udziały lub akcje głównych spółek operacyjnych. Ewentualnie spółki holdingowej, jeżeli spółek prowadzących biznes jest więcej, tj. występuje grupa kapitałowa.
Z punktu widzenia prawa są to też aktywa najprostsze, ponieważ obrót nimi nie wiąże się ze skutkami na gruncie VAT, a posiadanie ich bezpośrednio przez fundatorów (przynajmniej spółki holdingowej) wyklucza problemy związane z przenoszeniem aktywów między spółkami a fundacją. Czy zawsze jednak takie działanie będzie bezpieczne? Szczególną ostrożność należy zachować w przypadku spółek posiadających wielu wspólników (głównie jeżeli nie jest to jedna rodzina), ponieważ umowa spółki może przewidywać prawo pierwokupu dla pozostałych wspólników. Jeżeli prawo to odnosi się do zbycia (a nie tylko do sprzedaży), to przed przeniesieniem udziałów do fundacji należy uzyskać zgodę tych pozostałych wspólników lub doprowadzić do zmiany umowy spółki. Darowizna do fundacji jest bowiem rodzajem „zbycia”. Kolejnym zagadnieniem są umowy kredytowe lub inne, w których udziały pełnią funkcję zabezpieczenia. Ich przeniesienie wymaga wówczas zazwyczaj uprzednich uzgodnień z wierzycielami. Praktyka pokazuje, że fundacje rodzinne są atrakcyjnym partnerem do rozmów z instytucjami finansowymi, ale fundatorzy powinni dążyć do tego, żeby jak najmniej obciążać majątek fundacji.
Przenosząc do fundacji tytuły własności do spółek trzeba mieć na uwadze obowiązki zawiadomienia Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa, tzw. KOWR (i potencjalnie wykonania przez tę instytucję prawa pierwokupu), które powstają w określonych przypadkach posiadania gruntów ornych przez ww. spółki.
Indywidualnej analizy będzie zawsze wymagało przeniesienie udziałów lub akcji spółki zagranicznej. Po pierwsze, o ile na gruncie polskich przepisów nie będzie ono powodować podatku do zapłaty, o tyle nie jest to tak pewne z punktu widzenia zagranicznych systemów prawnych. W szczególności, taki transfer może wiązać się z podatkiem „od wyjścia” (tzw. exit tax), podatkiem o charakterze kapitałowym lub uruchamiać domniemanie wypłaty dywidendy do dotychczasowego właściciela. Niektóre państwa nie uznają też podmiotów o charakterystyce polskiej fundacji rodzinnej za rzeczywistego właściciela udziałów i będą wypłaty z zagranicznej spółki traktować podatkowo jak dokonywane bezpośrednio do fundatorów lub beneficjentów. W wielu sytuacjach przeniesienie zagranicznych spółek do fundacji może się więc okazać zbyt kosztowne.
Zasygnalizowania wymaga ponadto jeden z największych do tej pory sporów interpretacyjnych w zakresie fundacji rodzinnych, tj. posiadanie udziałów w zagranicznych spółkach transparentnych podatkowo. Organy podatkowe uznają obecnie, że nie wpisuje się to w dozwoloną działalność fundacji, nawet jeżeli takie prawa udziałowe mają formę instrumentów finansowych, a własna działalność zagranicznych spółek mieści się w katalogu działalności dozwolonej fundacji. Sądy stają jednak po stronie podatników, uznając za niedopuszczalne wychodzenie przez organy poza granice wykładni językowej przepisów.
Nieruchomości
Drugim najbardziej popularnym aktywem przenoszonym do fundacji są nieruchomości. Niestety, powodują też one najwięcej problemów prawnych i podatkowych. Szczególnie trudne, a najczęściej wręcz odradzane, będzie przeniesienie do fundacji nieruchomości, których właścicielami są spółki. Właściciele biznesów często utożsamiają majątek ich „prywatnych” spółek z własnym, ale przepisy nie idą temu w sukurs. Przede wszystkim, nieodpłatne przekazanie majątku spółki do fundacji (nie tylko nieruchomości) będzie co do zasady działaniem na szkodę spółki, grożącym odpowiedzialnością po stronie zarządu. Ponadto, będzie ono wywoływać skutki na gruncie VAT. Zastosowanie mogą wprawdzie znaleźć liczne zwolnienia przewidziane dla obrotu nieruchomościami, ale w takim przypadku może okazać się, że spółka będzie zobowiązana do zwrotu części odliczonego wcześniej VAT (w ramach mechanizmu korekty wieloletniej). Inną możliwością jest sprzedaż do fundacji lub wypłata dywidendy w formie niepieniężnej, ale wówczas spółka musi rozpoznać przychód w CIT w wysokości wartości rynkowej nieruchomości. Ponadto, należy zapewnić fundacji środki na zapłatę ceny. Najczęściej więc przenoszenie nieruchomości między spółkami a fundacją nie będzie działaniem opłacalnym.
Wnoszenie do fundacji nieruchomości posiadanych bezpośrednio przez fundatorów również wymaga gruntownej analizy. Jeżeli działanie w zakresie tych nieruchomości stanowi działalność gospodarczą, to ich przeniesienie wywołuje skutki w podatku VAT analogiczne do omówionej wcześniej sytuacji spółek. Prościej, jeżeli jest to składnik majątku prywatnego, ponieważ najczęściej przekazanie do fundacji nie będzie wiązało się z koniecznością zapłaty podatku. Ustalenie, który z powyższych wariantów ma miejsce, nie zawsze będzie proste i często rekomendowane jest uzyskanie indywidualnej interpretacji podatkowej.
Warto w tym miejscu wspomnieć, że nie jest działalnością dozwoloną fundacji nabywanie nieruchomości celem ich dalszego zbycia (w odróżnieniu od udziałów lub akcji). Wydaje się jednak, że nic nie stoi na przeszkodzie, żeby fundacja dokonała sprzedaży po jakimś czasie, jeżeli uzna przykładowo, że dana nieruchomość nie przynosi oczekiwanych dochodów lub jest zbyt trudnym do utrzymania aktywem. Trudno jednak w tym momencie ocenić, jakimi kryteriami będą się kierowały organy podatkowe, oceniając zamiar fundacji powzięty przy nabyciu nieruchomości. Pomocne może okazać się np. przyjęcie przez fundację polityki inwestycyjnej i raportów z jej wykonania.
Przed przeniesieniem do fundacji nieruchomości warto przeanalizować aspekty nie tylko podatkowe, ale też cywilno- i administracyjnoprawne. Podobnie jak w przypadku spółek nieruchomościowych, może wystąpić obowiązek zawiadomienia KOWR. Posiadanie nieruchomości wiąże się też z odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka i jeżeli fundacja posiada również inne aktywa, a będą w stosunku do niej wysunięte roszczenia powiązane z nieruchomością (np. z tytułu emisji zanieczyszczeń albo zawalenia się konstrukcji), to egzekucja zasądzonego odszkodowania może mieć miejsce również z tych innych aktywów.
Przed przekazaniem fundacji nieruchomości warto wcześniej zastanowić się, czy będzie ona posiadać wystarczające zasoby do jej bieżącego utrzymania i zarządzania nią, szczególnie w sytuacji wykorzystania do celów zarobkowych. Nabycie przez fundację tego rodzaju usług od podmiotów powiązanych traktowane jest jako ukryte zyski i opodatkowane 15% CIT (dodatkowo do podatku płatnego przez samego usługodawcę). Zagadnienie ukrytych zysków powstanie również, jeżeli fundacja udostępni nieodpłatnie (lub za odpłatność poniżej warunków rynkowych) nieruchomość na cele prywatne swoim beneficjentom.
Wielu fundatorów zastanawia się nad wniesieniem lub nabywaniem przez fundację nieruchomości położonych za granicą. Jest to dozwolone z perspektywy polskich przepisów, ale jeszcze bardziej niż w przypadku zagranicznych spółek należy położyć nacisk na lokalną analizę prawną i podatkową. W wielu państwach (np. Hiszpanii) fundacja będzie płacić wysokie podatki majątkowe z tytułu posiadania nieruchomości. Komplikacje podatkowe może wywoływać też później sprzedaż lub wynajem takich nieruchomości, ponieważ zagraniczne jurysdykcje najczęściej nie będą powielać polskich preferencji podatkowych w tym względzie.
Aktywa finansowe
W dobie gospodarki cyfrowej fundatorzy rozważają czasem inwestowanie przez fundacje rodzinne w aktywa giełdowe oraz instrumenty rynku finansowego. Zasadniczo jest to działalność dozwolona fundacji i nie wprowadzono ograniczeń w obrocie w tym zakresie, takich jak np. dla nieruchomości. Ważne jest jednak, czy takie aktywa spełniają definicję papierów wartościowych, instrumentów finansowych lub praw o podobnym charakterze. W innym przypadku fundacja od dochodów z obrotu będzie zobowiązana płacić karny podatek CIT w stawce 25%. Jak łatwo się domyśleć, powstają w tym zakresie liczne wątpliwości, a wielu fundatorów występuje o interpretacje podatkowe.
Niestety, organy podatkowe interpretują obecnie wątpliwości na niekorzyść fundacji. W szczególności, negatywne stanowisko zostało wielokrotnie już przedstawione w odniesieniu do tzw. kryptowalut (np. bitcoiny, altcoiny itp.). Niektóre z takich inwestycji mogą spełniać definicję instrumentów pochodnych, ale wymagana jest dość skomplikowana analiza. Warto też zastanowić się, czy aktywa charakteryzujące się dużą niepewnością kursu będą odpowiadać celom fundacji, którym jest m.in. zabezpieczenie majątku rodzinnego.
Mając na względzie obecną praktykę i regulację można postawić tezę, że instrumenty rynku finansowego nie powinny być głównym przedmiotem działalności fundacji, ale w określonych sytuacjach mogą pełnić rolę wspomagającą i dywersyfikującą.
Dobra luksusowe
W założenia dotyczące fundacji rodzinnych znakomicie wpisują się z kolei towary przypisane do zbiorczej kategorii dóbr luksusowych. Mowa tutaj np. o dziełach sztuki, kolekcjach samochodów, broni, win itp. Przedmioty te charakteryzują się stałym wzrostem wartości w czasie i nie wymagają zazwyczaj rozbudowanej działalności celem zarządzania ich kolekcją. Stanowią więc idealne aktywa służące celom fundacji rodzinnych w postaci stabilnego pomnażania i zabezpieczania majątku rodzinnego. Warto jednak wprowadzić na jak najwcześniejszym etapie odpowiednie mechanizmy podejmowania decyzji i zabezpieczania interesów fundacji. Kolejne pokolenia potomków fundatorów mogą nie posiadać bowiem wystarczającej specjalistycznej wiedzy w tym zakresie.
Dalsze kroki
Fundacje rodzinne są podmiotem umożliwiającym gromadzenie i pomnażanie wartości wielu rodzajów aktywów, w tym tych najbardziej popularnych w praktyce inwestycyjnej i biznesowej Polaków. Decyzja o ich przeniesieniu do fundacji nie może być jednak spontaniczna. Związane z tym procesem aspekty prawne i podatkowe są prawie zawsze możliwe do zarządzenia, ale wymaga to odpowiedniego zaplanowania i przygotowania. W tym kontekście pomocne jest, że nie ma obowiązku (a wręcz nie jest to rekomendowane) wyposażania fundacji w aktywa już w momencie jej ustanowienia. Okres pomiędzy ukonstytuowaniem fundacji w organizacji a jej wpisem do rejestru warto wykorzystać na wykonanie niezbędnych analiz i sprecyzowanie planów odnośnie do mienia fundacji.