Rewolucja na rynku FMCG - nowe regulacje dotyczące przewagi kontraktowej

Dagmara Cieniawska, Konrad Biskup, kancelaria Affre i Wspólnicy
opublikowano: 22-11-2021, 16:12

Rynek produktów rolnych lub spożywczych jest bardzo zróżnicowany. Z jednej strony mamy nabywców – duże sieci handlowe oraz dużych przetwórców, z drugiej – dostawców, czyli w większości małe gospodarstwa rolne. Dodatkowo wytworzenie produktów rolnych lub spożywczych jest procesem długotrwałym, podatnym na warunki atmosferyczne (np. susze) oraz biologiczne (produkty łatwopsujące się).

Unia Europejska od lat dostrzegała potrzebę zabezpieczenia interesów dostawców tych produktów i w tym celu w 2019 r. uchwaliła dyrektywę w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych* („Dyrektywa”).

Dyrektywa do polskiego porządku prawnego miała być zaimplementowana w formie nowej ustawy o przewadze kontraktowej („nowa Ustawa”, „Ustawa”). Według terminu określonego w Dyrektywie, Ustawa miała wejść w życie do 1 maja 2021 r. Niestety polski ustawodawca nie wyrobił się na czas z procesem legislacyjnym.

Weź udział w “XIII Kongresie Prawo Konkurencji”, 29-30 listopada 2021. Gość specjalny: Prezes UOKiK >>

Aktualnie nowa Ustawa czeka na podpis Prezydenta. Jeżeli Prezydent nie będzie miał do niej zastrzeżeń, podpisze ją i zarządzi ogłoszenie w Dzienniku Ustaw, Ustawa wejdzie w życie 14 dni od ogłoszenia. Przewidujemy, że będzie to w grudniu, najpóźniej w styczniu 2022 r.

Dagmara Cieniawska, kancelaria Affre i Wspólnicy sp. k.
Dagmara Cieniawska, kancelaria Affre i Wspólnicy sp. k.

Rażąco krótkie vacatio legis Ustawy może być dużym problemem dla przedsiębiorców z branży FMCG. Ze względu na specyfikę tej branży i zawieranie umów długookresowych, przedsiębiorcy już teraz powinni zapoznać się ze szczegółami Ustawy.

Kogo i jakich produktów dotyczy Ustawa?

Ustawa dotyczy stosunków między nabywcami i dostawcami produktów rolnych lub spożywczych, w szczególności:

  • producentów żywności,
  • hurtowników,
  • dystrybutorów,
  • dostawców,
  • sieci handlowych oraz
  • małych detalistów.

W porównaniu do „starej” ustawy o przewadze kontraktowej, nowa Ustawa rozszerza definicję produktów rolnych lub spożywczych na m.in. pasze, zwierzęta żywe, żywe drzewa, nasiona i owoce oleiste. Oznacza to, że Ustawę będzie się stosować do niektórych przedsiębiorców, którzy dotychczas nie byli objęci przepisami dotyczącymi nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej.

Pełna lista produktów rolnych lub spożywczych jest w załączniku I do Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej** („Załącznik”). Definicja wskazuje również, że produktami rolnymi lub spożywczymi są produkty niewymienione w Załączniku, ale „przetworzone z przeznaczeniem do spożycia z wykorzystaniem produktów wymienionych w tym Załączniku”.

Przykład: Załącznik nie wymienia chleba, ale wymienia jako produkt rolny lub spożywczy mąkę. Z mąki robi się chleb. Chleb będzie więc produktem rolnym lub spożywczym, ponieważ wytwarza się go z mąki wskazanej w Załączniku.

Konrad Biskup, kancelaria Affre i Wspólnicy sp. k.
Konrad Biskup, kancelaria Affre i Wspólnicy sp. k.

Praktyki szare i praktyki czarne

Nowa ustawa zakazuje nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej. Nieuczciwa przewaga kontraktowa występuje, gdy większy i silniejszy podmiot - wykorzystując swoją siłę przetargową - narzuca mniejszemu podmiotowi niekorzystne praktyki lub warunki umowne. Do spełnienia przesłanek z Ustawy niezbędne jest także występowanie znaczącej dysproporcji w potencjale ekonomicznym pomiędzy dostawcą a nabywcą. Dysproporcja zachodzi, gdy dostawca/nabywca osiągają progi rocznego obrotu wprost wskazane w Ustawie.

Ustawa zawiera przykładowy katalog 16 praktyk, które będą uznawane za nieuczciwe wykorzystanie przewagi kontraktowej. Dzielą się one na praktyki „czarne” (bezwzględnie zakazane) oraz praktyki „szare” (dozwolone, gdy przed ich stosowaniem zostaną wyraźnie i jednoznacznie uzgodnione między stronami umowy). Katalog praktyk jest otwarty, czyli poza przykładowymi praktykami nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej wymienionymi w Ustawie, mogą się do niego zaliczyć jeszcze inne zachowania spoza Ustawy.

Przedsiębiorcy przede wszystkim powinni zwrócić uwagę na wszelkie aktywności związane z prowadzeniem marketingu/akcji promocyjnych. Aż 5 przykładowych praktyk wymienionych w nowej Ustawie dotyczy tych zagadnień.

Natomiast bezwzględnie zakazane jest stosowanie retro rabatów. Ta praktyka została wprowadzona do Ustawy przez UOKiK. Zdaniem Urzędu niedopuszczalne jest, aby dostawca nie wiedział ile ostatecznie zarobi na sprzedaży danych produktów. Kwota wynagrodzenia nie musi być wprost wskazana w umowie, ale niezbędne jest chociaż podanie podstaw do jej wyliczenia.

Kary

Jeżeli Prezes UOKiK stwierdzi, że doszło (choćby nieumyślnie) do naruszenia zakazu nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej, to będzie mógł nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości do 3% rocznego obrotu. Kara jest liczona od obrotu osiągniętego przez ukaranego przedsiębiorcę w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Przedsiębiorca może starać się o zmniejszenie kary do 50%. Obniżkę można uzyskać w ramach dobrowolnego poddania się karze. Jest jeden haczyk – kara może być zmniejszona „do 50%”. Rzeczywistą wartość obniżki kary przedsiębiorca pozna dopiero po złożeniu wniosku o dobrowolne poddanie się karze. W konsekwencji nie ma pewności o ile procent zostanie statecznie obniżana kara.

Mało czasu na dostosowanie umów

Zgodnie z Ustawą, jeżeli umowa handlowa została zawarta przed wejściem w życie Ustawy, to należy dostosować ją do nowych przepisów do 30 kwietnia 2022 r.

Z kolei jeśli umowa handlowa została zawarta po wejściu w życie Ustawy, należy stosować nowe przepisy.

Dużą rewolucją dla rynku FMCG będzie również konieczność zawierania umów na przyszłość. Dotychczasowa praktyka zawierania umów np. w kwietniu z mocą obowiązywania od stycznia jest kwestionowana przez UOKiK (wskazuje to wydany w kwietniu 2021 r. Raport o rabatach handlowych***).

Na co warto zwrócić uwagę?

Przedsiębiorcy, którzy nie wiedzą, czy będą musieli stosować przepisy nowej Ustawy, powinni:

  1. Przenalizować czy produkty, którymi handlują podlegają pod Ustawę (są produktami rolnymi lub spożywczymi w rozumieniu Ustawy);
  2. Sprawdzić czy istnieje znacząca dysproporcja w potencjale ekonomicznym (osiągane są progi obrotowe wskazane w Ustawie);
  3. Zweryfikować dotychczas obowiązujące umowy dostawy produktów rolnych lub spożywczych pod względem wymienionych w Ustawie przykładowych praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową.;
  4. Przeanalizować usługi świadczone przez nabywców na rzecz dostawców (w szczególności w zakresie promowania produktów) i zweryfikować, czy zostały one jasno i jednoznacznie określone w umowie.
  5. Usunąć z umów inne postanowienia, które mogą być kwestionowane jako nieuczciwe wykorzystanie przewagi kontraktowej;
  6. Pilnować, aby umowy zawierane były na przyszłość.

Dotychczasowa aktywność Prezesa UOKiK w zakresie przewagi kontraktowej

„Stara” ustawa o przewadze kontraktowej obowiązuje od czterech lat. Od momentu wejścia przepisów w życie, czyli w połowie 2017 r., organ wydał osiem decyzji, z czego w pięciu zdecydował jedynie nałożyć zobowiązania do zmian zawartych umów, a w trzech nałożył na przedsiębiorców kary. Aż siedem spraw dotyczyło przetwórców, a tylko jedna – najświeższa – dotyczyła sieci handlowej. Suma kar finansowych nałożonych na przedsiębiorców wyniosła 733 mln zł (z czego 723 mln zł pochodziło z kary nałożonej na sieć handlową – Biedronka).

Większość decyzji w sprawie przewagi kontraktowej dotyczyła nieuzasadnionego wydłużania terminów płatności oraz niedotrzymywania uzgodnionych terminów płatności. Zdecydowanie rzadziej (ale najbardziej dotkliwie) Urząd karze za wykorzystywanie przewagi kontraktowej w postaci np. pobierania nieuzgodnionych wcześniej z kontrahentem rabatów retro.

W toku aktualnie jest jeszcze 7 spraw.

Przewidujemy, że po wejściu w życie nowej Ustawy, Prezes UOKiK będzie prowadził szeroko zakrojone kontrole dotyczące przestrzegania jej przepisów.

Autorzy artykułu: r.pr. Dagmara Cieniawska i Konrad Biskup z kancelarii Affre i Wspólnicy sp. k.

Spotkaj się w autorami artykułu podczas XIII Kongresu Prawo Konkurencji >>

Przypisy:

* Pełna nazwa dyrektywy: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/633 z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach między przedsiębiorcami w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych z dnia 17 kwietnia 2019 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 111, str. 59).

** Załącznik dostępny tu: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:9e8d52e1-2c70-11e6-b497-01aa75ed71a1.0018.01/DOC_5&format=PDF

*** Raport dostępny jest na stronie UOKiK: https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=17420 (dostęp: 19.112021 r.).

© ℗
Rozpowszechnianie niniejszego artykułu możliwe jest tylko i wyłącznie zgodnie z postanowieniami „Regulaminu korzystania z artykułów prasowych” i po wcześniejszym uiszczeniu należności, zgodnie z cennikiem.

Polecane