Ministerstwo Finansów przedstawiło długo oczekiwany projekt ustawy o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw. Planowana nowelizacja przewiduje między innymi wprowadzenie przepisów mających przeciwdziałać unikaniu opodatkowania, czyli tzw. klauzuli obejścia prawa podatkowego. Zgodnie z nową regulacją unikaniem opodatkowania będzie zastosowanie w sposób zamierzony sztucznej konstrukcji prawnej, której głównym celem jest uzyskanie nieprzewidzianej w przepisach prawa podatkowego oraz sprzecznej z celem i istotą tych przepisów, znacznej korzyści podatkowej przez podmiot tworzący lub współtworzący daną konstrukcję prawną.
Czym jest sztuczna konstrukcja prawna? W nowych przepisach została zdefiniowana jako konstrukcja, która jest nadmiernie zawiła, nie ma treści ekonomicznej, co oznacza, że nie zostałaby zastosowana przez rozsądnie działający podmiot, kierujący się w swoich wyborach celami gospodarczymi. Znaczna korzyść podatkowa ma polegać na obniżeniu wysokości zobowiązania podatkowego, jego uniknięciu lub odsunięciu w czasie momentu powstania obowiązku podatkowego albo na podwyższeniu kwoty nadpłaty, zwrotu podatku lub straty. Do schematów, które mogą prowadzić do unikania opodatkowania, zalicza się m.in. wykorzystywanie odmiennego traktowania danych kategorii dochodów przez prawo wewnętrzne co najmniej dwóch państw, tworzenie zakładów (permanent establishment) lub podmiotów transparentnych podatkowo w innym państwie wyłącznie dla celów korzystniejszej podatkowo obsługi transakcji, wykorzystanie trustów oraz podmiotów tworzonych w tzw. rajach podatkowych, a także tworzenie podmiotów holdingowych (cypryjskich, słowackich, luksemburskich).
Zaproponowane brzmienie przepisów zawiera wiele pojęć nieprecyzyjnych i nieostrych, a tym samym może dawać sposobność powołania się przez organy podatkowe na klauzulę w zasadzie w odniesieniu do wszystkich transakcji gospodarczych, przynoszących oszczędności podatkowe. Można odnieść wrażenie, że każda próba optymalizacji rozliczeń podatkowych prowadząca do niezastosowania maksymalnych obciążeń może zostać potraktowana jako unikanie opodatkowania. Wszelkie zgodne z prawem struktury optymalizacyjne z wykorzystaniem podmiotów międzynarodowych, funduszy inwestycyjnych czy nawet spółek osobowych mogą stać się w opinii organów podatkowych sztucznymi konstrukcjami. Co natomiast może zakończyć się wieloletnimi sporami przedsiębiorców z fiskusem przed sądami administracyjnymi prowadzącymi do destabilizacji ich działalności gospodarczej.
Warto przypomnieć, że klauzula obejścia prawa znajdowała się już w Ordynacji podatkowej, jednakże w 2004 r. Trybunał Konstytucyjny zakwestionował jej zgodność z Konstytucją. Można przypuszczać, że jeżeli nowe regulacje wejdą w życie w zaproponowanym przez MF brzmieniu, ponownie staną się przedmiotem prac Trybunału Konstytucyjnego.