Zgodnie z założeniami ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej „UPPP”) przez umowę o ppp:
- partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz do poniesienia w całości albo w części wydatków na realizację przedsięwzięcia lub do poniesienia tych wydatków przez osobę trzecią;
- podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego;
- każda ze stron ponosi część ryzyka powodzenia przedsięwzięcia.
Nowy, odrębny typ umowy?
Co do zasady umowa o ppp nosi cechy umowy cywilnoprawnej, w której strony mogą zawrzeć zobowiązania typowe dla umów nazwanych (sprzedaż, dzierżawa itp.), do których zastosowanie znajdą odpowiednie przepisy Kodeksu cywilnego, jak również umów nienazwanych, których nie da się przyporządkować jakiemukolwiek typowi ustawowemu. Wskazuje się, że umowa o ppp wykazuje pewne cechy szczególne, które powodują, że uznaje się ją za nowy, odrębny typ umowy.
Podobnie jak ma to miejsce w przypadku umowy o zamówienie publiczne, podstawowym wyróżnikiem umowy o ppp jest uczestnictwo podmiotu z sektora publicznego oraz łączące się z tym niezbędne obostrzenia prawne dotyczące np. trybu zawarcia umowy czy pozycji podmiotu publicznego w tym stosunku prawnym. Przepisy UPPP nie określają jednak szczegółowego wykazu zawartości umowy o ppp, wymieniając jedynie zasadnicze elementy, które muszą się w niej znaleźć oraz ogólne wskazówki. O ostatecznym kształcie umowy i jej treści decydują każdorazowo strony umowy.
Elementy umowy o ppp
UPPP nie narzuca przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego oraz nie określa jakiego rodzaju przedsięwzięcia można realizować w ramach partnerstwa. Postanowienia umowy o ppp regulujące realizację danego przedsięwzięcia powinny zatem przede wszystkim określać rodzaj realizowanej inwestycji oraz przeznaczenie składnika majątkowego wnoszonego przez podmiot publiczny w celu realizacji tego przedsięwzięcia, a także sposób jego wykorzystania przez partnera prywatnego. Ponadto umowa o ppp regulować będzie zakres prac, jaki musi zostać wykonany, ze szczegółowym opisem rodzaju, jakości i standardu realizowanej w ramach ppp infrastruktury i precyzyjnym harmonogramem współpracy oraz sposobem wynagrodzenia partnera prywatnego.
W umowie można zawrzeć ponadto kryteria, w oparciu o które mierzony będzie stopień poprawności wykonywanych prac oraz zasady kontrolowania przez podmiot publiczny poszczególnych etapów realizacji robót (art. 8 UPPP). W celu należytego zabezpieczenia prawidłowej realizacji projektu strony powinny również przewidzieć skutki oraz sankcje z tytułu nieprawidłowego wykonania powierzonych partnerowi prywatnemu robót (art. 7 ust. 3 UPPP) – zapisy umowy mogą przewidywać kary gwarantujące realizację zaciągniętych zobowiązań (np. poprzez obniżenie wynagrodzenia), w szczególności w zakresie terminowego ich spełnienia lub zachowania wymogów prawnych i technologicznych.
Poza tym umowa określać będzie zasady zwrotu składnika majątkowego służącego realizacji projektu na skutek wadliwego jego wykorzystania przez partnera prywatnego (art. 9 UPPP), a ponadto regulować może również sposób i szczegółowe zasady przekazania tego składnika po zakończeniu okresu współpracy w trybie ppp (art. 11 UPPP). Postanowienia umowne mogą przewidywać na przykład, że po zakończeniu terminu obowiązywania umowy o ppp przedmiot partnerstwa będzie mógł pozostać własnością partnera prywatnego.
Na podstawie umowy o ppp strony mogą także przewidzieć, że w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny zawiążą spółkę kapitałową, komandytową lub komandytowo-akcyjną. W takim przypadku spółka ta ma charakter „celowy”, a cel i przedmiot działalności są ściśle zdeterminowane umową o ppp i nie mogą wykraczać poza zakres w niej określony.
Bartosz Clemenz, radca prawny, counsel, kieruje Zespołem PPP w kancelarii Salans
Dominik Rafałko, aplikant radcowski, prawnik w Zespole PPP w kancelarii Salans
Więcej w drugiej części tekstu