Fiskus wytyczył pola minowe

Jutro Komitet Rady Ministrów (KRM) ma zająć się projektem założeń do nowelizacji ordynacji podatkowej. Najważniejszą nowością będzie klauzula do walki z unikaniem opodatkowania. Ministerstwo Finansów (MF) wskazało w projekcie obszary, które — jego zdaniem — najczęściej są wykorzystywane do agresywnego planowania podatkowego (patrz: ramka). Ostrzeżenie resortu jest jednoznaczne: kto układa swoje biznesy i zawiera transakcje w sposób mający na celu uniknięcie podatków lub zapłacenie niższych, musi liczyć się z interwencją fiskusa. Kary będą dotkliwe: dopłacenie „oszczędzonego” podatku oraz dodatkowa sankcja w wysokości 30 proc. jego wartości.

Eksperci alarmują, że MF błędnie identyfikuje „pola minowe”. — Wszystkie przedstawione przez MF przykłady tzw. optymalizacji są legalnymidziałaniami podatników, opartymi na obowiązujących przepisach lub umowach międzynarodowych. Jeżeli resort finansów uważa je za naganne, to powinien zmienić przepisy lub renegocjować umowy, a nie karać podatników za działania mieszczące się w granicach prawa — mówi Monika Marta Dziedzic, partner w firmie doradczej Michalik, Dłuska, Dziedzic i Partnerzy (MDDP).

— To drugie podejście MF do wprowadzenia w Polsce klauzuli obejścia prawa podatkowego. W 2004 r. zakwestionował ją Trybunał Konstytucyjny. Teraz resort podchodzi do tematu ostrożniej i staranniej, lecz trudno zgodzić się z tym, że wszystkie wskazane obszary można uznać za wykorzystywane do agresywnego planowania podatkowego — mówi Kamil Jastrzębski, doradca podatkowy w Accreo Tax and Legal.

Podatniku, płać i płacz

MF pracuje nad projektem od blisko roku. Na KRM skierowało jego trzecią wersję. W trakcie uzgodnień międzyresortowych i społecznych projekt został mocno skrytykowany. Padły zarzuty łamania konstytucji, wprowadzania rozwiązań siłowych i represyjnych wobec podatników. Nadzieja na jego zastopowanie pojawiła się tuż po objęciu funkcji ministra finansów przez Mateusza Szczurka, który zapowiedział napisanie nowej ordynacji podatkowej jako kodeksu praw podatników (pomysł ten ma być zrealizowany w ciągu kilku lat).

Niestety, MF nie zrezygnowało z niebezpiecznego dla firm i obywateli projektu. Jego głównym ostrzem jest właśnie klauzula dotycząca unikania opodatkowania. „Klauzula pozwoli na zwalczanie sztucznych konstrukcji prawnych, zwykle zawierających elementy zagraniczne, wykorzystywanych przez wielkie korporacje do unikania zapłaty podatków” — czytamy w komunikacie MF.

— W polskim prawie nie ma nakazu przeprowadzania transakcji czy dokonywania czynności w sposób zapewniający maksymalne opodatkowanie. Podstawowe zasady UE pozwalają na układanie interesów tak, jak podatnik sam sobie ustali, jeśli jest to zgodne z prawem. Nie można zatem zarzucać podatnikowi, że spośród dostępnych systemów podatkowych czy konstrukcji prawnychwybiera takie, które oznaczać będą najniższe opodatkowanie — mówi Monika Marta Dziedzic.

Strzelanie na ślepo

Na pierwszym miejscu wśród celów fiskusa ma być wykorzystywanie tzw. instrumentów hybrydowych. — Uznanie instrumentu hybrydowego za obejście prawa jest dużym uproszczeniem i nie uwzględnia różnic prawnych w poszczególnych krajach. Częstą sytuacją, np. na rynku nieruchomości, jest udzielenie finansowania typu mezzanine, czyli pożyczki hybrydowej łączącej cechy klasycznej pożyczki oraz inwestycji kapitałowej.

W ten sposób dostęp do kapitału uzyskują inwestycje o wyższym ryzyku, dla których zwykła pożyczka może być niedostępna. Nawet jeśli na skutek odmiennych regulacji krajowych dojdzie do podwójnego nieopodatkowania odsetek, nie można automatycznie kwalifikować tego jako obejścia prawa, bo nie o sztuczną konstrukcję tu chodzi, ale o zapewnienie finansowania inwestycji — wyjaśnia Monika Marta Dziedzic.

Podkreśla, że polskie prawo nie zabrania tworzenia struktur kapitałowych z udziałem spółek z siedzibą w tzw. rajach podatkowych. — Ponadto, obowiązujące przepisy zawierają instrumenty służące ochronie przed sztucznym transferem dochodów przez polskich podatników oraz kontroli w tym zakresie — mówi ekspertka MDDP. MF bierze na cel także „konstrukcje z wykorzystaniem sztucznych podmiotów holdingowych, np. cypryjskich, słowackich, luksemburskich”.

— Spółki holdingowe występują wszędzie w UE, ale niestety nie w Polsce. Gdyby mogły być tworzone w naszym kraju, zainteresowanie zagranicznymi byłoby niewielkie. Struktury holdingowe są przejawem rozwoju, nowych inwestycji i biznesów. Założenie, że zawsze są sztuczne, jest nadużyciem. Ponadto, udowodnienie, że struktura holdingowa jest sztuczna, jest bardzo trudne, bo oparte na subiektywnej ocenie urzędnika. Może więc dojść do nadużycia prawa — dodaje Monika Marta Dziedzic. Pod lupę fiskusa trafić mają także m.in. trusty, fundacje, zakłady zagraniczne i instrumenty dłużne (patrz: ramka).

Oszczędności, które wystarczą na kilka sklepów

Odzieżowy gigant LPP (właściciel m.in. marki Reserved) przeżywał ostatnio trudne chwile. Po opublikowaniu informacji o przeniesieniu znaków towarowych House, Mohito i Sinsay do cypryjskiej spółki na firmę posypały się gromy ze strony internautów, którym nie spodobała się taka forma optymalizacji fiskalnej. W odpowiedzi spółka opublikowała prognozę podatkową na 2014 r. Tegoroczne zobowiązania wzrosną o 20 proc., wobec 540 mln zł za 2013 r. Co da LPP przeniesienie znaków towarowych?

— Te wielkości wpływają na wynik netto jedynie w kilku procentach. Ponieważ od lat większość wypracowanych zysków inwestujemy, może starczy na kolejnych kilka sklepów rocznie — mówi Dariusz Pachla, wiceprezes LPP. Spółka przeniosła za granicę najważniejsze marki w 2011 r. Menedżer zapewnia, że planowane zmiany w ordynacji nie były żadnym impulsem.

— W przypadku znaków House i Mohito, które trafiły do nas wraz z Artmanem, musieliśmy prowadzić czasochłonne czynności dotyczące ujawnienia LPP jako ich właściciela w rejestrach międzynarodowych i krajowych. Zostały zakończone dopiero w 2013 r., stąd ten termin — mówi Dariusz Pachla. Nie martwi się, że po zmianie ordynacji fiskus przeprowadzi kontrole w firmach, które m.in. przenosiły znaki towarowe za granicę.

— Nie mamy obaw, ponieważ działamy zgodnie z prawem i interpretacjami podatkowymi — zapewnia Dariusz Pachla. Wiceprezes nie wyklucza, że jeśli firma stworzy kolejne marki, także przeniesie je za granicę.

— To korzystne dla firmy, gdy znaki towarowe, szczególnie o dużej wartości, są w rękach wydzielonego podmiotu w grupie — mówi Dariusz Pachla. Na wczorajszej spadkowej sesji kurs LPP obniżył się o 3 proc. [ANP]

Uważajcie na…

1. Planowanie podatkowe z wykorzystaniem instrumentów hybrydowych:

wykorzystywanie różnego traktowania danych kategorii dochodów (lub podmiotowości podatkowej) przez prawo poszczególnych krajów. Zdaniem fiskusa, konflikty klasyfikacji między krajami wykorzystywane są w agresywnym planowaniu podatkowym w celu uzyskania efektu podwójnego nieopodatkowania, przy czym tworzone są sztuczne struktury zaangażowane w transakcje.

2. Obniżanie podstawy opodatkowania przy wykorzystaniu tzw. zakładu:

zakład taki (lub spółka transparentna) tworzony jest w innym państwie wyłącznie dla korzystniejszej podatkowo obsługi transakcji między dwoma podmiotami krajowymi. Struktury planowania podatkowego wykorzystują tutaj jednocześnie specyficzne postanowienia prawa kraju, w którym zakład jest położony, oraz przepisy umów podatkowych.

3. Wykorzystywanie trustów w celu ucieczki przed podatkiem:

umowa trustu zakłada przekazanie własności majątku właściciela na rzecz instytucji powierniczej, która sprawuje nad nim zarząd i dokonuje rozporządzeń z majątku.

4. Tworzenie podmiotów w rajach podatkowych:

celem jest sztuczny transfer dochodów, powodujący zmniejszenie podatków w Polsce. Elementem struktury często jest wyposażenie takiego podmiotu w prawa autorskie do utworów, znaków towarowych, know-how.

5. Struktury tworzone przez najlepiej zarabiających artystów i sportowców:

osoby te poprzez budowanie wielonarodowych konstrukcji oraz np. wyposażanie części członków tych struktur w prawa do wizerunku unikają podatków zarówno w swoich krajach, jak i w innych państwach, w których wykonują działalność artystyczną czy sportową.

6 Wykorzystywanie zagranicznych fundacji:

tworzone dla działania wyłącznie na rzecz pojedynczego beneficjenta (założyciela) w celu uniknięcia podatków osobistych w macierzystym kraju.

7. Konstrukcje z wykorzystaniem sztucznych podmiotów holdingowych (np. cypryjskich, słowackich, luksemburskich):

umieszczanie podmiotu między polską spółką a jej zagranicznym właścicielem w celu obniżenia (lub uniknięcia) opodatkowania dywidend uzyskiwanych przez osoby fizyczne w Polsce. Struktury agresywnego planowania podatkowego korzystają z zestawienia przyjętych przez Polskę unijnych dyrektyw, zagranicznych przepisów mających znamiona szkodliwej konkurencji podatkowej oraz szkodliwych zapisów w polskich umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania (np. tax sparing, metoda wyłączenia z progresją w odniesieniu do dochodów pasywnych).

8 Wykorzystanie instrumentów dłużnych: w agresywnym planowaniu podatkowym zawieranie umów o zakup długoterminowych (np. 20-letnich) obligacji QDS emitowanych w Singapurze i nabywanych przez polskich podatników, przewidujące jednocześnie wypłatę odsetek za cały okres umowny z góry oraz możliwość natychmiastowego wykupu obligacji. Szkodliwa dla skarbu państwa umowa z 1994 r. pozwalała na wygenerowanie wysokich kosztów podatkowych w CIT przy zwolnieniu z podatku dochodu odsetkowego związanego z obligacjami.

Źródło: projekt założeń nowelizacji ordynacji podatkowej