Obowiązujące w Polsce prawo zamówień publicznych utrudnia proces inwestycyjny w infrastrukturę, a co za tym idzie, i absorpcję unijnych funduszy.
Polskie prawo zamówień publicznych (pzp) napisane jest przez prawników dla prawników, na pewno nie dla specjalistów w dziedzinie zamówień czy osób realizujących kontrakty. Nie można bowiem oprzeć się wrażeniu, że w imię walki z korupcją zapomniano o drugim podstawowym założeniu wdrażania systemów zamówień publicznych — efektywności wydawania publicznych środków. Wybór wykonawcy robót lub usług jest obecnie grą, w której zamawiający umiejscowiony został w roli podrzędnej i w dodatku pod ostrzałem wykonawców, biurokratów, interpretacji arbitrów, opinii publicznej itp.
W opinii EC Harris, polski system prawny zamówień publicznych nie jest przystosowany do zamawiania i prowadzenia dużych kontraktów infrastrukturalnych.
Oderwane od rzeczywistości
Problemy zamawiających wiążą się z możliwością sprzecznych interpretacji zapisów prawa przez urzędników kontrolujących postępowania albo przez arbitrów orzekających w sprawach zamówień publicznych. Nadmierna przejrzystość ofert jest dla oferentów wyraźną zachętą do blokowania postępowań często nieuzasadnionymi protestami, odwołaniami i kierowaniem spraw do sądu. Prawo polskie wychodzi daleko przed wymagania dyrektywy 2004/18/UE i choć poszczególne artykuły są zbieżne z jej wymaganiami — po dodaniu przepisów wykonawczych oraz po uwzględnieniu drobnych poprawek, które wniósł nasz ustawodawca, żeby „dostosować do polskiej specyfiki”, prawo jako całość stało się od realiów oderwane.
Nieelastyczne, czyli złe
Art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zezwala na zmianę umowy w zamówieniu publicznym, chyba że zmiana ta wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiana ta jest korzystna dla zamawiającego. Pojawia się tu możliwość rozlicznych interpretacji. Co to znaczy „zmiana korzystna dla zamawiającego”? Czy zmniejszenie zakresu i zmniejszenie kwoty umowy jest korzystne? Nie ma żadnego obiektywnego kryterium możliwego do zastosowania, które nie podlegałoby interpretacjom i nie narażałoby zamawiającego na inkryminację.
Promocja kradzieży
W myśl obecnej ustawy postępowanie przetargowe jest jawne i informacja na jego temat jest publicznie dostępna. Niestety, w odróżnieniu od praktyk stosowanych w innych krajach oznacza to u nas jawność całkowitą — każdy, kto przyjdzie do zamawiającego po otwarciu ofert, może skopiować, sfotografować strona po stronie każdą ofertę. Proceder ten nasila się dzięki przyjmowanym za regułę interpretacjom zapisów prawa. Obowiązująca zwyczajowo interpretacja jest taka: wszystkie elementy kosztorysu ofertowego, wszystkie składniki cenotwórcze są elementem ceny — są więc dostępne. Poza tym jeśli oferent zastrzeże zbyt wiele informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, to oferta taka może zostać odrzucona lub zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie. Na wszelki wypadek więc oferenci nie zastrzegają w ogóle zawartości ofert. W efekcie mamy do czynienia z sytuacją, gdzie wykonawcy nawzajem kopiują swoje metodologie ofertowe i bez skrupułów umieszczają we własnych ofertach. Uważamy to za swoistą ustawową promocję... kradzieży własności intelektualnej w Polsce.
Pośrednią konsekwencją superjawności jest to, że w wielu przetargach to oferenci, mając nieograniczony dostęp do ofert konkurenta, stają się de facto oceniającymi przetarg, niejako przetargową komisją śledczą, która wytyka najmniejsze uchybienia w ofertach konkurentów, a niekiedy wymyśla te uchybienia.
Środki ochrony prawnej
Zdarza się, że postępowanie blokują oferenci nie mający interesu prawnego. Protesty i odwołania składają oferenci z ostatniego miejsca cenowego. W zasadzie komisje przetargowe stają się zbędne — byłoby efektywniej dać wybrać wykonawcę samym oferentom między sobą!
Oferenci dysponują trójinstancyjnym systemem odwoławczym w myśl działu VI ustawy. W powiązaniu z superprzejrzystością ofert uniemożliwia to zamawiającemu jakiekolwiek rozsądne planowanie procedury przetargowej. Przetarg jest grą, a nie procesem menedżerskim, którym można by zarządzać. Wielekroć w mediach słyszymy o „przeciągających się procedurach przetargowych” i o „błędach zamawiającego”, które doprowadziły do znacznego wydłużenia procesu inwestycyjnego. Otóż zarzuty takie to niesprawiedliwe nadużycie — choćby nie wiem jak dokładnie zamawiający przygotowywał postępowanie, zawsze jego wynik jest niepewny. Obowiązuje tu zasada Heisenberga — nie da się niczego przewidzieć z nieskończoną poprawnością.
Znane są nam przykłady kilkunastomiesięcznych postępowań, na które wpływa po kilkadziesiąt protestów, a po odwołaniach w arbitrażach wydawane są w tym samym postępowaniu wyroki wzajemnie sprzeczne. Oczywiście zamawiający może zaskarżać wyroki arbitrów, ale to znowu wydłuża loterię o kolejne miesiące. A kolejne sezony budowlane mijają. Teoretycznie może dochodzić do sytuacji, w której strona trzecia, roszcząc sobie interes prawny, będzie blokować postępowanie w nieskończoność. Wielomiesięczne postępowania, angażowanie prawników, nieprzewidywalność procedury — powodują, że system stał się niezwykle kosztowny i skonstruowany raczej dla prawników i firm konsultingowych niż zamawiających działających w interesie publicznym. Mamy tu przykład pierwszeństwa procedury nad sensem systemu zamówień w ogóle — efektywności wydawania pieniędzy publicznych.
Kwestie proceduralne
Artykuł 26 ust. 3 ustawy stanowi, że zamawiający może wezwać wykonawców (oferentów), którzy w wyznaczonym terminie nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków uczestnictwa w postępowaniu, do uzupełnienia ich jedynie wówczas, gdyby ich nieuzupełnienie skutkowało unieważnieniem całego postępowania.
Bezpośrednią konsekwencję takiego zapisu ilustruje przykład:
W postępowaniu przetargowym zamawiający otrzymał 6 ofert. Załóżmy, że w tym konkretnym przypadku kryterium wyboru stanowiła wyłącznie cena. Oferty cenowe wpłynęły w przedziale 1 do 2 milionów euro (rozbieżność typowa dla kontraktów na usługi). Spostrzegłszy niedociągnięcia w dokumentach podmiotowych (np. niewłaściwy druk poświadczenia niekaralności jednego z zagranicznych członków zarządu, brak jednej strony z opinii biegłego rewidenta sprzed 3 lat), zamawiający musi odrzucić 5 ofert. Pozostaje mu wyłącznie najdroższy oferent. I okazuje się, że jedynie najdroższa oferta jest absolutnie perfekcyjna pod względem poprawności formalnej. Czyli wyłaniamy najlepszego (i najdroższego) biurokratę, ale nie najlepszego usługodawcę! Zamawiający nie ma prawa do wezwania do uzupełnienia dokumentów, bo ma ofertę od oferenta, który warunki spełnia. Kuriozalna jest natomiast propozycja, którą powszechnie lansuje się w poważnych polskich urzędach, jak sobie poradzić z tym fantem: „znajdźcie w tej szóstej ofercie coś, do czego możecie się przyczepić, a co wykluczyłoby i szóstego wykonawcę — wtedy możecie się pytać”!!!
Tak więc półoficjalnie polscy specjaliści od tworzenia i interpretowania prawa zamówień publicznych radzą stosującym prawo, aby być cwaniakiem i naciągaczem.
Podsumowując — mamy do czynienia z kosztownym, niesprawnym i biurokratycznym systemem prawnym, którego celem nie jest efektywne wydawanie środków publicznych. Znamy zamawiających, którzy już dawno zapomnieli o podstawowym celu istnienia — np. realizacji i utrzymaniu obiektów infrastruktury — gdyż cała ich uwaga musi skupić się na tym, jak rozegrać tę grę z oferentami, żeby za pięć lat nie tłumaczyć się przed prokuratorem z zarzutów — a to o niegospodarność, a to o złamanie zasad pzp, a to o cokolwiek innego, wymyślonego w wyniku czyjejś interpretacji.
Podkreślam, że piszący te słowa od wielu lat pracuje jako konsultant w firmie doradczej specjalizującej się w zamawianiu w imieniu zamawiających, również publicznych, robót i usług w licznych krajach Unii i poza nią. Jako konsultant, który mógłby zbić fortunę na doradzaniu, jak skutecznie protestować, odwoływać się, wygrywać arbitraże, mówię, że prawo jest złe. Złe jest w kilku detalach, które jednak wzięte razem tworzą niesprawny system.
EC Harris z punktu widzenia profesjonalistów lansuje otwarcie zmiany, które w naszej opinii są niezbędne. Powinny one dotyczyć usunięcia sztywności umów (art. 140, 144), większych możliwości zamawiającego, jeśli chodzi o weryfikowanie treści dokumentów podmiotowych, zmian w ustawie i w aktach wykonawczych, które by umożliwiły przyzwoite zarządzanie kontraktami obmiarowymi. Należy też zracjonalizować kwestie jawności postępowania i stosowania środków odwoławczych przez oferentów.
Prawo zamówień publicznych jest obecnie nowelizowane — trzeba dostosować je do kolejnych wymagań unijnych dyrektyw. Nowelizacja ta praktycznie odcina się od powyższych problemów. Po uchwaleniu nowelizacji prawa ochrony środowiska, która w imię dostosowania się do dyrektyw unijnych zablokuje na wiele lat program budowy autostrad w Polsce, trudno sobie nie zadać pytania — komu właściwie zależy na tym, żebyśmy pieniędzy unijnych nie wykorzystali.
Michał Skorupski associate EC Harris
Tytuły i śródtytuły pochodzą od redakcji