Opisanie przez oferenta klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” informacji, które są jawne, przekreślają jego szanse na udział w przetargu.
Generalna zasada brzmi: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne — mówi art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedsiębiorca, składając ofertę, ma jednak prawo, zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzec jawność części swojej oferty. Winny one być opatrzone klauzulą: „Nie udostępniać innym uczestnikom postępowania. Informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DzU z 1993 r. nr 47 poz. 211 z póź. zm.)”, i załączone jako odrębna część oferty.
Nie można jednak zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 (nazwy firmy oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach). Ofertę z takimi zastrzeżeniami zamawiający musi odrzucić. Oto przykłady:
- Gmina Radziejowice ogłosiła przetarg na wymianę pokrycia dachowego na budynku Zespołu Szkół Publicznych. Jedynym kryterium wyboru była cena. Oferent, który zaproponował najniższą, kosztorys opatrzył klauzulą „tajne — tajemnica przedsiębiorstwa”. Efekt? Oferta została odrzucona. Kosztorys nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Stanowisko to potwierdza wyrok zespołu arbitrów z 15 października 2003 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1654/03), w którym czytamy: „W świetle utrwalonego orzecznictwa zespołów arbitrów oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych kosztorys nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Podobne stanowisko zostało potwierdzone w wyroku arbitrów z 4 listopada 2003 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1733/03).
-Gmina z Pomorza ogłosiła przetarg na budowę kanalizacji sanitarnej. W trakcie badania ofert komisja stwierdziła, że jedna z firm opatrzyła klauzulą: „tajemnica przedsiębiorstwa” dokumenty z ZUS i urzędu skarbowego. Efekt? Oferta została odrzucona. Przedsiębiorca odwołał się do Prezesa UZP. Jednak zespół arbitrów nie miał wątpliwości. W wyroku z 14 października 2003 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1714/03) stwierdził, iż utajnione przez oferenta informacje są jawne, a ich zastrzeżenie jest sprzeczne z ustawą o zamówieniach publicznych i ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
-Wójt ogłosił przetarg na modernizację odcinka drogi gminnej. Jeden z oferentów opatrzył klauzulą: „tajemnica przedsiębiorstwa” uprawnienia swoich pracowników, łamiąc tym samym zasadę uczciwej konkurencji. Potwierdzeniem tego jest wyrok zespołu arbitrów UZP z 22 grudnia 2003 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-2101/03), gdzie czytamy, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać informacji zawartych w uprawnieniach budowlanych. Uprawnienia te mają charakter indywidualnego aktu administracyjnego i dotyczą określonych osób, a nie przedsiębiorstwa jako takiego, tym bardziej że przyznający te uprawnienia organ administracyjny nie zastrzegł ich poufności.