OFERENCI SZUKAJĄ SPRAWIEDLIWOŚCI
Firmy ubiegające się o kontrakt popełniają coraz mniej błędów
UWAGA NA SZCZEGÓŁY: W niektórych wypadkach o odrzuceniu protestu zadecydować może taki szczegół, jak brak numeracji stron oferty, dlatego startując do przetargu warto zwracać uwagę na najdrobniejsze detale — przestrzega Andrzej Kaliński, radca prawny, arbiter, prezes Stowarzyszenia Arbitrów UZP. fot. ARC
Oferenci uważają, iż mają znikomą szansę udowodnienia zamawiającemu, że wybierając zwycięzcę przetargu, działał niezgodnie z prawem. Zdarza się, że w analogicznych sprawach zapadają wyroki, które opierają się na różnej interpretacji tych samych przepisów.
— Większość spraw, które trafiają do arbitrażu, dotyczy naruszenia tych przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, które dotyczą traktowania na równych prawach wszystkich ubiegających się o kontrakt. Zespoły arbitrów muszą więc rozpoznawać nie tylko, czy postępowanie zamawiającego było zgodne z prawem, lecz także przeanalizować zasady ocen oferentów i dlatego może się zdarzyć, że przy zbliżonych stanach faktycznych zapadają różne orzeczenia. Wydawane przez Urząd Zamówień Publicznych analizy orzecznictwa oraz działalność Stowarzyszenia Arbitrów UZP mają temu zapobiec, ale zawsze istnieje możliwość popełnienia błędu — wyjaśnia Andrzej Kaliński — radca prawny, arbiter, prezes Stowarzyszenia Arbitrów UZP.
Dotyczy to zarówno arbitrów powoływanych przez zamawiających, jak i przez odwołujących się. Zbyt rzadko żądają oni np. wyjaśnień zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i z reguły nie korzystają z prawa oprotestowania specyfikacji. Wynika to być może z tego, że nie chcą już na początku postępowania zrazić zamawiającego do swojej firmy. Są więc wyrozumiali, układni, by potem przekonać się, iż działali wbrew własnym interesom.
Analizować specyfikację
Zespół arbitrów, rozpatrując odwołanie, często ma świadomość, że dowolność, z jaką zamawiający oceniał oferty, wynika z błędnych zapisów w specyfikacji, ale nie może ingerować, gdyż prawo zezwala mu na ocenę tych zarzutów, co do których nie minął termin złożenia protestu i odwołania. Tak skonstruowany jest system odwołań w ustawie o zamówieniach publicznych.
— Orzekałem w sprawie, która dotyczyła robót budowlanych. Warunki zawarte w specyfikacji, odnoszące się do kosztorysowania robót budowlanych, pozostawały w sprzeczności z zasadami wykonywania kosztorysów. Do udziału w przetargu zostali dopuszczeni tylko ci wykonawcy, którzy przygotowali oferty zgodne ze specyfikacją. Inne oferty, w których poprawione zostały błędy zamawiającego, odrzucono. Mimo wątpliwości, które zaistniały w tej sprawie, zespół arbitrów musiał odwołanie oddalić, gdyż oferenci po zapoznaniu się ze specyfikacją nie zwrócili się do zamawiającego o wyjaśnienie, nie oprotestowali też specyfikacji. Odwołanie złożone do Prezesa UZP dotyczyło odrzucenia ofert niezgodnych ze specyfikacją, a to działanie zamawiającego nie naruszało ustawy o zamówieniach publicznych — opowiada Andrzej Kaliński.
Potknięcia oferentów
Obecnie, przy rozpatrywaniu odwołań, zespół arbitrów częściej zwraca uwagę na postępowanie zamawiającego niż na uchybienia oferenta. Tych ostatnich jest coraz mniej. Protesty i odwołania oferentów, pod względem formalno-prawnym, są prawie bez zarzutu. Być może jest to zasługa firm doradczych. Ale i im zdarzają się potknięcia.
— Niedawno orzekałem w sprawie, w której oddalono zarzut dotyczący ewidentnego naruszenia ustawy przez zamawiającego, gdyż nie było materiału dowodowego. Na szczęście znalazły się inne podstawy do uchylenia czynności i uwzględnienia odwołania. Spór toczył się o to, że w postępowaniu przetargowym nie uwzględniono oświadczenia oferenta o tym, iż mogą być wobec niego zastosowane preferencje krajowe. Tymczasem w dokumentach przedstawionych przez zamawiającego takiego oświadczenia nie było. Zespół arbitrów nie miał wątpliwości, że w punktacji oceny ofert nie uwzględniono, wobec odwołującego się, punktów za preferencje krajowe. Strony oferty nie były ponumerowane. Nie można więc było udowodnić, że zamawiający zagubił to oświadczenie. Na szczęście odwołujący się załączył do oferty oświadczenia producentów dostarczanych towarów o tym, że podlegają one preferencjom krajowym. Zamawiający zastosował więc preferencje krajowe tylko wobec producentów, tymczasem w specyfikacji podane było, że preferencje krajowe stosowane będą wobec całego zamówienia. Arbitrzy zakwestionowali praktykę zamawiającego i odwołanie zostało uwzględnione. Było to jednak przypadkowe zwycięstwo, gdyż tę ofertę albo należało odrzucić wobec braku oświadczenia, albo ocenić jako całość, bez uwzględniania preferencji krajowych. Nakazaliśmy więc powtórzenie oceny ofert — wyjaśnia Andrzej Kaliński.
Nowe przepisy
— Stowarzyszenie Arbitrów UZP zrzeszające ponad 100 arbitrów uczestniczy w pracach legislacyjnych — twierdzi Andrzej Kaliński.
Przy przygotowywanej obecnie nowelizacji arbitrzy przestrzegają przed próbą tworzenia arbitrażu na nowo, przez wprowadzenie zapisu, że uprawnionymi do orzekania mogą być wyłącznie prawnicy, natomiast dotychczasowi arbitrzy z innymi specjalnościami mogliby pełnić wyłącznie rolę biegłych lub rzeczoznawców. W arbitrażu zamówieniowym często rozstrzyga się wysoko specjalistyczne kwestie, potrzebni są więc fachowcy różnych specjalności. Arbitrzy są zdania, że wystarczy, aby przewodniczący zespołu orzekającego był prawnikiem. Proponowane zmiany spowodują ich zdaniem spowolnienie trybu postępowania.
— Uważam natomiast, że słuszne jest wprowadzenie kontroli sądowej funkcjonowania arbitrażu. Pozwoli to na naprawienie błędów. Wpłynie na jakość orzeczeń i większą staranność w motywowaniu uzasadnień. Podzielam jednak obawy dotyczące szybkości postępowania w procedurze odwoławczej. Dziś w większości spraw zachowany jest 14-dniowy termin do rozpoznania odwołania. Rocznie do sądów wpływa 2,5 miliona spraw. Odwołań związanych z zamówieniami będzie kilkaset rocznie, ale zlokalizowane będą w jednym tylko wydziale. Czy uda się zachować 30-dniowy termin ich rozpoznania? Na pewno przedłuży to procedurę odwoławczą — rozważa Andrzej Kaliński.