Łączące się spółki powinny szczegółowo przeanalizować transakcję pod kątem ewentualnych korzyści lub zagrożeń podatkowych.
Fuzje i przejęcia są zwykle neutralne podatkowo, a więc nie powodują w stosunku do łączących się spółek i ich wspólników powstania żadnych dodatkowych zobowiązań podatkowych na moment połączenia czy przejęcia. Polska wprowadziła do polskiego systemu prawnego regulacje prawne dotyczące neutralnego charakteru połączenia spółek kapitałowych w obszarze podatkowym w następstwie jednej z dyrektyw unijnych. Przepisy te obowiązują od 1 stycznia 2003 r., a od 1 maja 2004 r. zaczęły obowiązywać nowe przepisy dotyczące zasad opodatkowania w przypadku, gdy stronami transakcji jest również podatnik mający siedzibę lub zarząd na terenie jednego z krajów Unii Europejskiej.
Prawa i obowiązki
Przepisy prawa spółek przewidują sukcesję generalną (uniwersalną) praw i obowiązków łączących się spółek. Dotyczy to również sukcesji zezwoleń, koncesji i ulg. Przepisy podatkowe przewidują również sukcesję praw i obowiązków przez spółkę nowo zawiązaną w wyniku połączenia lub przejmującą inną spółkę. Zasada sukcesji doznaje jednak uszczerbku, jeżeli szczególny przepis podatkowy stanowiłby odmiennie; ma to miejsce np. w przypadku możliwości utylizacji straty podatkowej. W odniesieniu do podatku od towarów i usług następca prawny w przypadku łączenia spółek wstępuje w prawo do obniżenia podatku należnego i zwrotu różnicy podatku, nabyte przez spółkę przejmowaną lub spółki łączące się przez zawiązanie nowej spółki. Przejęciu praw towarzyszy przejęcie obowiązków.
Co do ogólnej zasady, przy połączeniu spółek kapitałowych dla spółki przejmującej lub nowo zawiązanej nie stanowi dochodu z udziału w zyskach osób prawnych nadwyżka wartości otrzymanego przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną majątku spółki przejmowanej ponad nominalną wartość udziałów (akcji) przyznanych udziałowcom (akcjonariuszom) spółki przejmowanej lub spółki nowo zawiązanej w wyniku połączenia.
Opodatkowana nadwyżka
W przypadku przejęcia jednej spółki przez inną spółkę kapitałową ustawodawca przewidział możliwość opodatkowania wspomnianej nadwyżki u spółki przejmującej w szczególnym przypadku, gdy między spółką przejmującą (spółka matka) a przejmowaną (spółka córka) istnieje więź kapitałowa, jednak jest ona relatywnie słaba. Regulacje unijne dopuszczają, aby państwo członkowskie objęło opodatkowaniem wspomnianą nadwyżkę (zyski kapitałowe z połączenia) w przypadku, gdy spółka przejmująca ma nie większy od 25 proc. udział w kapitale spółki przejmowanej. Polski ustawodawca z tej możliwości opodatkowania skorzystał. Wspomniany udział procentowy będzie jednak musiał ulec zmniejszeniu do poziomu nie większego niż 20 proc. najpóźniej od 1 stycznia 2007 r. W praktyce możliwe jest uniknięcie opodatkowania wspomnianej nadwyżki przez nabycie jeszcze przed połączeniem spółek dostatecznego poziomu udziałów (akcji) spółki przejmowanej, a zwykle jest to proces naturalny. Mimo słabej więzi kapitałowej opodatkowanie nadwyżki nie będzie miało miejsca, jeśli spółką przejmującą jest spółka córka, a nie spółka matka (tzw. połączenie odwrotne). Przedstawione zasady neutralności nie mają jednak zastosowania w przypadkach unikania lub uchylania się od opodatkowania przez podatników.
Warto zauważyć również, iż do przychodów nie zalicza się w przypadku połączenia spółek kapitałowych przychodu udziałowca (akcjonariusza) spółki przejmowanej, będącego osobą prawną, stanowiącego wartość nominalną udziałów (akcji) przydzielonych przez spółkę przejmującą. Dochód natomiast ustala się dopiero w momencie zbycia udziałów (akcji). W przypadku połączenia spółek kapitałowych dochód (przychód) udziałowca (akcjonariusza) spółki przejmowanej, będącego osobą fizyczną, stanowiący nadwyżkę pomiędzy wartością nominalną udziałów (akcji) przydzielonych przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną a wydatkami na nabycie (objęcie) udziałów (akcji) w spółce przejmowanej nie podlega opodatkowaniu w momencie połączenia. Zasada neutralności w opodatkowaniu połączenia spółek kapitałowych (w tym przypadku odroczenia opodatkowania) nie ma zastosowania w przypadku unikania lub uchylania się od opodatkowania przez podatników w procesie łączenia się spółek.
Skoro przepisy podatkowe traktują proces połączenia spółek kapitałowych, co do zasady, jako neutralną konstrukcję podatkową (odroczenie opodatkowania i unikanie podwójnego opodatkowania), to w wyniku połączenia spółka przejmująca lub nowo zawiązana powinna zachować te same zasady wyceny składników majątkowych, jakie obowiązywały w spółce przejmowanej lub w spółkach łączących się przez zawiązanie nowej spółki. W szczególności dotyczy to środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych. W stosunku do tych składników majątkowych istnieje obowiązek utrzymania dotychczasowej wartości początkowej poszczególnych obiektów inwentarzowych i tytułów, sumy dotychczas dokonanych odpisów amortyzacyjnych oraz kontynuowanie dotychczasowych metod i stawek amortyzacji. Warto zauważyć, iż przeszacowanie środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, będących składnikami majątkowymi spółki przejmowanej lub dotychczasowych spółek zawiązujących nową spółkę w wyniku połączenia, nie może być uwzględnione podatkowo i nie skutkuje zwiększeniem odpisów amortyzacyjnych uznawanych za koszty uzyskania przychodów.
Korzyści ze straty
Możliwość utylizacji straty podatkowej, zrealizowanej przez jedną lub więcej łączących się spółek kapitałowych przed połączeniem, brana jest pod uwagę jako jeden z podstawowych parametrów finansowych decydujących o wyborze prawnej konstrukcji połączenia. Przepisy podatkowe ustanawiają jednak barierę przed wykorzystywaniem instytucji prawnej połączenia spółek kapitałowych celem osiągnięcia szczególnej korzyści podatkowej w przedmiocie odliczania strat podatkowych. Przepisy te zawierają szczególną regulację w tym zakresie, powodując wyłom w ogólnej zasadzie pełnej sukcesji praw i obowiązków w obszarze podatkowym w przypadku połączenia spółek kapitałowych. Nie dotyczy ona utylizacji straty podatkowej poniesionej przez kapitałową spółkę przejmującą; ma ona jednak zastosowanie w odniesieniu do utylizacji straty poniesionej do dnia połączenia przez spółkę przejmowaną lub też spółki łączące się przez zawiązanie nowej spółki. Jeżeli spółka przejmowana bądź też spółki łączące się przez zawiązanie nowej spółki wykazały w poprzednich latach podatkowych straty podatkowe, to po połączeniu o straty te nie można pomniejszyć podstawy opodatkowania bądź powiększyć straty w spółce przejmującej lub nowo zawiązanej.
Nie ma przeszkód prawnych, aby spółka kapitałowa „ze stratą” przejęła inną spółkę kapitałową „z zyskiem”. Struktura taka może jednak w określonej sytuacji nieść ryzyko podatkowe związane z uznaniem przez organ podatkowy czynności za mającą na celu wykorzystanie instytucji prawnej celem osiągnięcia korzyści podatkowej, jeżeli spółka „ze stratą” jest słabo notowana na rynku albo w stopniu minimalnym prowadzi swoją działalność — w przeciwieństwie do spółki „z zyskiem”, która jest dobrze notowana na rynku. Nierozsądne w takim przypadku byłoby przejmowanie firmy (tj. nazwy) spółki przejmowanej (spółki zyskownej) przez spółkę nierentowną z chwilą dojścia połączenia do skutku, aby zapewnić dotychczasowe pozytywne rozpoznawanie firmy na rynku. Innym przykładem działań niosących potencjalne ryzyko podatkowe jest celowe „kupowanie” spółki ze stratą podatkową celem przejęcia przez tę spółkę spółki dochodowej.
dr hab. Krzysztof G. Szymański
biegły rewident i doradca Zespołu Podatkowego w kancelarii Wardyński i Wspólnicy