Werdykt zamawiającego może zniszczyć oferenta
Przepisy dotyczące wykluczeń z postępowań o zamówienie nie są dostatecznie precyzyjne. Z jednej strony pozwalają na wyrządzenie krzywdy wykonawcy ubiegającemu się o kontrakt, z drugiej nakładają na zamawiającego obowiązki, które należeć powinny do sądów. Zamawiający nie powinien bowiem decydować o winie lub niewinności oferenta.
Pewien Zarząd Dróg Miejskich wykluczył z przetargu na konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnej dwie spółki uznając, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządziły one szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je z nienależytą starannością. Decyzja zamawiającego, zgodna z art. 19 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, oznaczała śmierć zawodową dla obu spółek. Przepisy nie zawsze precyzują jednak, czy taką decyzję powinien podejmować sam zamawiający i na jakiej podstawie.
Za karę umowną
Z informacji uzyskanych o oferentach biorących udział w opisywanym przetargu wynikało, iż w ostatnim okresie wspomniane spółki zapłaciły kary umowne. Zamawiający powołując się na art. 27a pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych, dotyczący okoliczności odrzucenia oferty, i art. 484 §1 k.c. uznał, iż skoro na oferentów nałożona została kara umowna, musiała wystąpić szkoda, gdyż w innym przypadku stosowanie kary umownej jest niedopuszczalne. Podjął więc decyzję o wykluczeniu oferentów z przetargu. Nie miał innego wyboru. Gdyby dopuścił takich oferentów do udziału w postępowaniu o zamówienie, jego decyzje oprotestowaliby pozostali uczestnicy postępowania.
Sprawa nie jest jednak tak oczywista, jak mogłoby wynikać z przytaczanych przepisów. Ustawa o zamówieniach publicznych nie wskazuje bowiem instytucji rozstrzygającej o tym, czy zaszła szkoda. Wątpliwość budzi to, czy do tej oceny upoważnieni są zamawiający, opierający się wyłącznie na własnych informacjach o przebiegu innych postępowań z udziałem tych samych oferentów. Decyzja, zdaniem niektórych specjalistów, nie powinna być podejmowana bez wyroku sądu cywilnego, potwierdzającego zajście szkody. Zdarzają się bowiem sytuacje, w których postępowanie zamawiających, szczególnie administracji publicznej, budzi poważne wątpliwości. Oferent nie ma możliwości obrony, jeśli któryś z zamawiających zarzuci mu wyrządzenie szkody. Inni zamawiający automatycznie są zobowiązani do wykluczenia tego oferenta z ubiegania się o zamówienie.
Przepisy się nie zmienią
Artykuł 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych stanowi, iż z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się dostawców lub wykonawców, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je z nienależytą starannością. Pojęcia: szkoda, niewykonanie zamówienia, należyta staranność użyte w tym artykule są zgodne z terminologią ustaloną przez prawo cywilne. Do wykluczenia z postępowania nie jest więc wymagane orzeczenie sądu stwierdzające wyrządzenie szkody.
W ocenie UZP, aby zamawiający mógł wykluczyć oferenta z udziału w postępowaniu przetargowym na podstawie art. 19 ust. 1 pkt 1 powinien odpowiednio wykazać zaistnienie szkody wyrządzonej przez tego oferenta w okresie trzech lat przed wszczę- ciem przedmiotowego postępowania.
Uprawdopodobnieniem zaistnienia szkody może być prawomocne orzeczenie sądu, zawarcie ugody sądowej, jak też zapłata określonej sumy (kary umownej) zastrzeżonej w umowie, mającej na celu naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego zobowiązania (art. 483 k.c.).
W nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych nie przewiduje się innych rozwiązań dotyczących tego przepisu. W przypadkach spornych dotyczących wykluczenia, oferentowi przysługuje prawo złożenia protestu do zamawiającego. W przypadku odrzucenia protestu, braku rozstrzygnięcia lub nieuwzględnienia, oferentowi przysługuje prawo odwołania do zespołu arbitrów.
Orzeczenie arbitrów
Obie spółki wykluczone z postępowania o zamówienie na konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnej złożyły protesty, a po ich odrzuceniu przez zamawiającego — odwołania. Uzasadnione zostało to tym, iż odrzucenie obu ofert niezgodne było z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych, gdyż wykluczone z postępowania spółki, mimo że zapłaciły kary umowne, nie wyrządziły szkody zamawiającemu. Na dowód tego jedna ze spółek dołączyła zaświadczenie wystawione przez zamawiającego, z którego wynikało, iż w związku ze złożeniem przez spółkę po wyznaczonym terminie dokumentacji powykonawczej zamawiający potrącił z należnej im faktury karę umowną. Z tytułu działalności wykonawcy nie poniósł jednak szkody.
Pełnomocnik odwołującego się oferenta stwierdził, iż jest to typowy spór prawny. Powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z 2 czerwca 1970 roku, w którym stwierdzono, iż: okoliczność, że wierzyciel nie poniósł szkody z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w obrocie uspołecznionym, nie pozbawia go prawa dochodzenia kary umownej od dłużnika (art. 484 §1 k. c.). Uwzględnił również uchwałę Rady Państwowego Arbitrażu Gospodarczego z 9 lutego 1984 roku, która ustalała wytyczne orzecznictwa arbitrażowego w sprawie odpowiedzialności dłużnika w stosunkach między jednostkami gospodarki uspołecznionej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania i również zezwala na dochodzenie kary umownej w sytuacji, kiedy zamawiający nie poniósł szkody. W związku z tym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności przetargowych przez zamawiającego.
Zespół arbitrów stwierdził, iż wykluczenie oferenta nastąpiło na mocy art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych, czyli na skutek rzekomego wyrządzenia szkody. Skoro jednak zamawiający w stosownym zaświadczeniu wyjaśnił, iż nie poniósł szkody wskutek działania bądź zaniechania oferenta — uznał wykluczenie oferty odwołującego się za nieuzasadnione, uwzględnił odwołanie i nakazał zamawiającemu powtórzenie czynności przetargowych od chwili oceny ofert.
Nauka kosztuje
W tym jednym przetargu oferenci złożyli aż 6 odwołań dotyczących odrzucenia ofert. Wszystkie zostały uwzględnione przez orzekające w różnym składzie zespoły arbitrów. Zamawiający poniósł koszty 6 postępowań odwoławczych, co biorąc pod uwagę, iż koszt jednego wynosi 3040 zł, bez kosztów dodatkowych, takich jak np. zwrot kosztów delegacji arbitrów, kosztów zastępstwa procesowego itp., stanowiło kwotę ponad 20 tys. zł.
W postępowaniu zamawiającego nie można się doszukiwać nieznajomości przepisów prawa, złej woli czy celowego działania na szkodę oferentów.
Elżbieta Cierlica