Ryzyko bankructwa kontrahenta spędza obecnie sen z powiek wielu przedsiębiorcom. Kryzys zawsze przynosi bowiem falę upadłości. Warto wiedzieć, czy i jak można się zabezpieczyć na taki wypadek. Jest na to kilka sposobów.
Czego nie robić
Wiele firm próbuje zabezpieczyć się na wypadek bankructwa kontrahenta, wpisując w zawieranej z nim umowie klauzulę mówiącą o tym, że w przypadku złożenia przez niego wniosku o upadłość albo ogłoszeniu bankructwa kontrakt zostanie rozwiązany. Sprytne, ale nieskuteczne.
– Niestety, takie zastrzeżenie umowne nie przyniesie pożądanych efektów ze względu na art. 83 ustawy prawo upadłościowe. Mówi on o tym, że postanowienia umowne zastrzegające zmianę bądź rozwiązanie umowy na wypadek złożenia przez drugą stronę wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości są nieważne – tłumaczy Piotr Zimmerman, starszy partner w kancelarii Zimmerman Sierakowski i Partnerzy.
Nie ma jednak przeszkód, aby zastrzec w umowie, że jej rozwiązanie nastąpi w innych przypadkach - np. wtedy, gdy kontrahent osiągnie stratę w określonej wysokości albo będzie niewypłacalny lub zagrożony niewypłacalnością. Trzeba jednak dokładnie sprecyzować w umowie, czym jest stan zagrożenia niewypłacalnością i stan niewypłacalności.
– Zapis taki musi być bardzo precyzyjny i przy jego wprowadzeniu należy zachować dużą ostrożność. Zdarza się, że podobne regulacje są kwestionowane. Korzystne może być również wprowadzenie zapisu umożliwiającego wypowiedzenie umowy w przypadku nieterminowej płatności – mówi Małgorzata Anisimowicz, prezes firmy PMR Restrukturyzacje.
Inne rozwiązanie to wprowadzenie do umowy rygorystycznych klauzul zobowiązujących do informowania przez kontrahenta o jego aktualnej kondycji finansowej.
– Jednak będzie to realne tylko wtedy, gdy firma, która chce z niego skorzystać, jest strategicznym dostawcą lub istotnym podmiotem finansującym danego kontrahenta – podkreśla Piotr Zimmerman.
Zabezpieczenia wierzytelności
Najlepszym sposobem na zminimalizowanie negatywnych konsekwencji związanych z bankructwem kontrahenta jest rzeczowe zabezpieczenie wierzytelności.
– To może być hipoteka, zastaw, zastaw rejestrowy, przewłaszczenie na zabezpieczenie, poręczenie albo weksel. Umowy dotyczące takich zabezpieczeń muszą być jednak zawarte w formie pisemnej z datą pewną. Wtedy wywołają skutek w razie ewentualnej upadłości drugiej strony – mówi Piotr Zimmerman.
Zdaniem Karola Tatary, kwalifikowanego doradcy restrukturyzacyjnego i radcy prawnego w Kancelarii Tatara i Współpracownicy, jednym z najlepszych zabezpieczeń, zwłaszcza przy większych i bardziej wartościowych umowach, jest zastaw rejestrowy, który można ustanowić na rzeczach ruchomych i prawach majątkowych.
– Dobrze skonstruowana umowa zastawnicza pozwala na przejęcie przedmiotu zastawu na własność w celu zaspokojenia zabezpieczonej wierzytelności. Tego rodzaju możliwość pozaegzekucyjnej spłaty jest aktualna również po ogłoszeniu upadłości dłużnika będącego zastawcą – mówi Karol Tatara.
W przypadku hipoteki trzeba sprawdzić, czy nieruchomość nie została obciążona przez innych wierzycieli, którzy będą mieli pierwszeństwo. W takim przypadku to zabezpieczenie może okazać się pozbawione realnej wartości, bo kwota uzyskana ze sprzedaży nieruchomości nie pozwoli na zaspokojenie zabezpieczonej wierzytelności po spłacie wierzycieli o wyższym stopniu uprzywilejowania.
– Zasada pierwszeństwa odnosi się również do zastawu. Wierzyciel, który chce skorzystać z takich zabezpieczeń, powinien uwzględniać to, czy przedmiot nie został już wcześniej obciążony podobnymi prawami – podkreśla Karol Tatara.
Korzystnym rozwiązaniem dla przedsiębiorców, którzy sprzedają swoje towary, jest również zastrzeżenie własności rzeczy do czasu zapłaty.
– Trzeba tylko pamiętać o tym, że takie zastrzeżenie też musi być sformułowane na piśmie i z datą pewną. Wprowadzenie stosownego zapisu pozwoli nam odzyskać sprzedane towary bez konieczności czekania na zaspokojenie naszych roszczeń od kupującego w postępowaniu upadłościowym, co może trwać nawet kilka lat, a i tak często kończy się odzyskaniem jedynie części pierwotnej kwoty – mówi Małgorzata Anisimowicz.
Zastrzeżenia i ubezpieczenia
Warto też wiedzieć, że hipoteka oraz zastaw w postępowaniu upadłościowym dają pierwszeństwo zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. Natomiast w przypadku restrukturyzacji zabezpieczony takim prawami wierzyciel nie podlega układowi. Może jednak wyrazić zgodę na objęcie układem swojej wierzytelności. Jeśli pozostanie poza układem, będzie mógł prowadzić egzekucję z przedmiotu zabezpieczenia także w czasie trwania postępowania. Nie dotyczy to sanacji i nowego postępowania o zatwierdzenie układu, w przypadku których obowiązuje ogólny zakaz egzekucji.
– Warto zwrócić uwagę na zmiany w prawie restrukturyzacyjnym, które wejdą w życie 1 grudnia. Wprowadzają one ogólną zasadę, że przy odpowiednim poziomie zaspokojenia, przewidzianym w propozycjach układowych, zabezpieczony wierzyciel może być objęty układem wbrew swojej woli – mówi Karol Tatara.
Aby chronić się na wypadek niewypłacalności kontrahenta, można skorzystać także z ubezpieczenia należności.
– Jeśli udzielamy kredytu kupieckiego, to niestety istnieje ryzyko, że po umówionym terminie nie otrzymamy zapłaty. Gdy taka należność została ubezpieczona, problemy z odzyskaniem pieniędzy przenosimy na ubezpieczyciela. Najpierw w imieniu klienta próbuje on odzyskać wierzytelność, a jeśli się to nie udaje, wypłaca odszkodowanie, o ile zostaną spełnione określone warunki – mówi Amelia Bień, dyrektor departamentu windykacji w Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych.
Dodaje, że firmy ubezpieczeniowe, prowadząc postępowanie windykacyjne, działają na długo zanim nastąpi ogłoszenie upadłości. W trakcie postępowania windykacyjnego pozyskują wiedzę, np. czy dłużnik wyprowadza majątek i czy należy podjąć natychmiast konkretne kroki, żeby odzyskać należność.
Przede wszystkim weryfikacja
Dobrym zabezpieczeniem może być także faktoring pełny.
– Dzięki temu przedsiębiorca nie tylko uzyskuje pieniądze zaraz po sprzedaży, na długo przed terminem wskazanym na fakturze, ale i bez względu na to, czy kontrahent jest faktycznie wypłacalny – mówi Tomasz Rodak, dyrektor sprzedaży Bibby Financial Services.
Warto też po prostu dokładnie weryfikować kontrahentów – i nie tylko nowych czy zagranicznych, ale również tych, z którym firma regularnie współpracuje.
– Pandemia zachwiała wieloma biznesami, dlatego trzeba regularnie sprawdzać sytuację finansową kontrahentów, żeby nie zostać niemile zaskoczonym. Może w tym pomóc firma faktoringowa lub wywiadownia gospodarcza – mówi Tomasz Rodak.
– Trzeba śledzić sytuację finansową kontrahentów i odpowiednio wcześnie reagować. Prowadzenie tego typu researchu będzie łatwiejsze po 1 grudnia, gdy wejdzie w życie Krajowy Rejestr Zadłużonych, ponieważ znajdą się w nim informacje dotyczące bezskuteczności egzekucji – wtóruje mu Karol Tatara.