Zamówienia instytucji kultury

Urząd Zamówień Publicznych
30-04-2010, 15:54

Komentarz prawny Urzędu Zamówień Publicznych:

Wybrane kwestie dotyczące stosowania ustawy PZP przez publiczne instytucje kultury (opracowane na podstawie odpowiedzi skierowanej do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w związku z uwagami zgłaszanymi przez instytucje kultury i środowiska twórcze).

Zasadniczym celem ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) była implementacja do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335  z 20.12.2007 r., s. 31), zwanej dalej „dyrektywą odwoławczą”. Stąd też większość instytucji, których dotyczą wątpliwości zgłaszane przez środowiska twórcze i publiczne instytucje kultury, ma swoje źródło w przepisach unijnych objętych bezwzględnym obowiązkiem wdrożenia ich postanowień przez państwa członkowskie Unii Europejskiej do krajowych systemów prawnych.

1. W dniu 29 stycznia 2010 r. weszło w życie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28.01.2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. 68). Wykazy usług zawarte w załącznikach do rozporządzenia przenoszą wprost treść odpowiednich załączników do dyrektywy 2004/18/WE (załącznik II A i II B) oraz dyrektywy 2004/17/WE (załącznik XVII A i XVII B), zgodnie z nowym brzmieniem nadanym tym załącznikom rozporządzeniem Komisji nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007r. zmieniającym rozporządzenie Nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie zmiany CPV. Przedmiotowe rozporządzenie zapewnia ustalenie tożsamego zakresu pojęć „usługi o charakterze priorytetowym” i „usługi o charakterze niepriorytetowym” w prawie polskim i unijnym, jako że przeniesienie wskazanych pojęć na grunt prawa krajowego zostało dokonane bez żadnych ingerencji w ich zakres. Tym samym nowe rozporządzenie wykonawcze nie zmieniło zarówno charakteru usług rekreacyjnych, kulturalnych i sportowych z niepriorytetowych na priorytetowe, jak również ich zakresu przedmiotowego. Identycznie jak dotychczas usługi będące w zakresie zainteresowania instytucji kultury pozostają usługami niepriorytetowymi. Nie zmieniono także dalszej charakterystyki tych usług. Opisy oraz numery CPC i CPV określające przedmiotowe usługi w załącznikach do dyrektyw zostały odwzorowane w przepisach prawa krajowego w sposób tożsamy.

W świetle przedstawionych wyjaśnień należy stwierdzić, iż uregulowanie przedmiotowej kwestii w przepisach prawa krajowego nie spowodowało żadnych modyfikacji definicji, a tym samym zakresu przedmiotowego usług priorytetowych oraz niepriorytetowych zarówno w stosunku do prawa unijnego, jak również uprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp.

2. Art. 5 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw nie wyklucza możliwości zastosowania przez zamawiających do udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe trybów niepoprzedzonych publicznym ogłoszeniem. Przepis ust. 1a tego artykułu stanowi bowiem, iż zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

  • naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
  • naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających  z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
  • poniesieniem straty w mieniu publicznym;
  • uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Obecnie zatem zamawiający może stosować tryby negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki w „uzasadnionych przypadkach”, podczas gdy dotychczasowy stan prawny dawał w tym względzie pełną swobodę. Prowadziło to do nadużywania przez zamawiających obu trybów i udzielania zamówień w warunkach niekonkurencyjnych nawet, jeżeli sytuacja tego nie uzasadniała. Dlatego okoliczności stanowiące uzasadnienie dla zastosowania trybów niepoprzedzonych publicznym ogłoszeniem będą podlegały badaniu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych celem zapewnienia wymaganej przez prawo unijne kontroli bezstronności i przejrzystości udzielania tego rodzaju zamówień oraz zasadności posłużenia się tymi trybami, w których zasada konkurencyjności jest ograniczona w największym stopniu.
Ponadto należy pamiętać, iż zamawiający są uprawnieni do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp, tj. gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę w przypadku udzielania zamówień w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Powyższe rozwiązanie pozwala sprowadzić tryby niekonkurencyjne rzeczywiście do uzasadnionych przypadków, wprowadzić nadzór nad ich stosowaniem, a tym samym zwiększyć przejrzystość udzielania zamówień publicznych. Pozwala ono również zachować zgodność z normami traktatowymi.

3. Przepisy art. 62 ust. 2a i art. 66 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. implementują do prawa krajowego przewidzianą art. 3a dyrektywy odwoławczej instytucję ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie wykonawcom zdobycia wiedzy o planowanym przez zamawiającego udzieleniu zamówienia w trybie, który nie wymaga uprzedniego upublicznienia zamiaru przeprowadzenia postępowania, a w konsekwencji – ewentualnego kwestionowania podstaw do zastosowania takiego trybu. Niemniej jednak ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenie jest pozostawione decyzji zamawiającego. Celem zachęcenia zamawiających do poddania się takiej kontroli wykonawców, ustawa Pzp zawiera szereg uregulowań sprzyjających podjęciu decyzji o zastosowaniu tej instytucji.

Główną korzyścią, jaką odnosi zamawiający poprzez publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest uniknięcie negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady bowiem, stosownie do brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Art. 146 ust. 2 ustawy Pzp ustanawia wyjątek od powyższej reguły, stanowiąc, iż w przypadku, gdy zamawiający zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania tych trybów, ale miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą i jednocześnie umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, to umowa ta nie podlega unieważnieniu. Znaczenie normatywne ww. przepisów jest takie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie podlegała unieważnieniu nawet w sytuacji, gdy zamawiający zastosował jeden z ww. trybów wbrew przesłankom określonym ustawą Pzp, o ile uprzednio zamawiający ten skorzystał z możliwości publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, dochował terminu wstrzymania się z zawarciem umowy i pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, iż jego działanie jest zgodne z prawem.

Powyższy przepis jest spójny z przepisem art. 182 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ustanawiającym terminy do wniesienia odwołania. Art. 146 ust. 2 ustawy Pzp określa bowiem termin wstrzymania się przez zamawiającego z zawarciem umowy (tzw. standstill) i jest to odpowiednio 5 dni dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne i 10 dni dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, liczonych od dnia publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W tym też terminie, zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia odwołań. Ewentualne zasadne kwestionowanie w tym czasie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki – wobec zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia orzeczenia KIO – umożliwia sanowanie wadliwej czynności zamawiającego przed zawarciem umowy. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego środki ochrony prawnej są najefektywniejsze zarówno  z punktu widzenia wykonawcy dochodzącego swoich praw, jaki i z punktu widzenia zamawiającego, który może „naprawić” postępowanie bez negatywnych konsekwencji wynikających z unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem prawa.

W sytuacji, gdy zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z możliwości opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy uniemożliwia wykonawcom, którzy byliby ewentualnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, wniesienie odwołania od decyzji o wyborze trybu niekonkurencyjnego przed zawarciem umowy. Z tych przyczyn ustawa Pzp, uprawnia wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnej w związku z naruszeniem prawa prowadzącym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminach dłuższych niż w przypadku, gdy zamiar zawarcia umowy został ogłoszony.

4. Unieważnienie umowy, o którym mowa w art. 192 ust. 3 ustawy Pzp, może być orzeczone jedynie w przypadku, gdy spełnione są ściśle oznaczone warunki ustawowe. Zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp do unieważnienia umowy przez KIO lub sąd okręgowy może dojść wyłącznie w sytuacji, gdy:

  • wniesiono odwołanie,
  • odwołanie jest zasadne (zostaje uwzględnione),
  • zamawiający dopuścił się co najmniej jednego kwalifikowanego naruszenia przepisów ustawy wymienionego w art. 146 ust. 1,
  • nie zachodzą okoliczności umożliwiające Izbie odstąpienie od unieważnienia umowy lub zastosowanie kary alternatywnej.

Ponadto należy zwrócić uwagę, iż nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. zmieniła w sposób zasadniczy normatywne ujęcie kwestii nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dotychczas w razie zaistnienia okoliczności określonych ustawą umowa  w sprawie zamówienia publicznego była nieważna z mocy prawa (ex lege), stąd wyrok sądu stwierdzającego nieważność takiej umowy miał charakter deklaratoryjny i był skuteczny od dnia zawarcia umowy (ex tunc). W praktyce oznaczało to, iż świadczenia spełnione przez strony nieważnej umowy od samego początku nie miały podstawy prawnej. Obecnie zrezygnowano z  konstrukcji nieważności bezwzględnej umowy w sprawie zamówienia publicznego na rzecz nieważności względnej (unieważnienie), ustalanej w drodze konstytutywnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu, skutecznego od chwili jego uprawomocnienia (ex nunc). Oznacza to, że umowa obarczona kwalifikowanymi wadami określonymi w art. 140 ust. 3, art. 144 ust. 2 oraz art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, jest ważna  i wywołuje skutki prawne w niej określone do czasu jej unieważnienia.

Należy wyraźnie pokreślić, iż efektem wprowadzonej zmiany jest zwiększenie pewności obrotu prawnego. Czynności podejmowane przez strony zawartej umowy, mają bowiem do chwili jej unieważnienia oparcie w jej postanowieniach, a jednocześnie unieważnienie umowy nie niweczy podstawy dokonanych już czynności. Nowelizacja stwarza także możliwość zastosowania instytucji skrócenia okresu obowiązywania umowy, unieważnienia umowy tylko w zakresie zobowiązań niewykonanych, a nawet całkowitego odstąpienia od unieważnienia umowy i dalszego wykonywania zamówienia w okolicznościach przewidzianych w ustawie. Powyższe ma istotne znaczenie dla uczestników systemu zamówień publicznych, w tym zamawiających będących jednostkami sektora finansów publicznych, ponieważ umowy w sprawie zamówienia publicznego obejmują świadczenia  o różnym charakterze oraz są realizowane w różnych okolicznościach, często wyrażających interes publiczny. Powyższe wymaga podejścia zindywidualizowanego (ad casum), a zatem także regulacji umożliwiającej ocenę skutków prawnych wadliwości umowy w zależności od charakteru i natury świadczeń stanowiących jej przedmiot oraz badanie i wyjaśnianie okoliczności w jakich doszło do zawarcia umowy (art. 190 ust. 8 ustawy Pzp). Oczywistą tego konsekwencją musi być uprawnienie odpowiednich organów do orzekania stosownie do wyniku tego badania i oceny. W ustawie Pzp założenie powyższe realizowane jest m. in. poprzez umożliwienie Krajowej Izbie Odwoławczej lub sądowi, w określonych okolicznościach, wydanie rozstrzygnięć innych niż unieważnienie umowy.

5. Dopuszczalność zaliczkowego wypłacania wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego i jednoznacznego przewidzenia możliwości stosowania zaliczek w umowach o zamówienie publiczne przez zamawiających, będących jednostkami sektora finansów publicznych albo udzielających zamówień finansowanych ze środków publicznych, budziła szereg wątpliwości w świetle przepisów o finansach publicznych. Przy czym właściwe organy (przede wszystkim Ministerstwo Finansów – właściwe w zakresie wykładni ustawy o finansach publicznych) przychylały się do interpretacji mówiącej o braku możliwości stosowania zaliczek na poczet wynagrodzenia wykonawcy w ramach kontraktowania zamówień przez sektor finansów publicznych. Mając zatem na uwadze potrzebę usunięcia tych wątpliwości oraz pozytywnego przesądzenia o dopuszczalności udzielania zaliczek wykonawcy wybranemu  w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wprowadzono uregulowanie tego zagadnienia ustawą z dnia 5 listopada 2009r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sadowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591).

W obecnym stanie prawnym art. 151a ustawy Pzp określa wprost dopuszczalność oraz warunki udzielania zaliczek. Dla zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należących do podsektora rządowego w rozumieniu ustawy o finansach publicznych możliwość ta zachodzi zawsze w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz   w przypadku dostaw i usług, jeżeli są finansowane z udziałem środków określonych w art.  151a ust. 2 pkt 1 lit. a-c ustawy Pzp (tj. środków unijnych oraz ze źródeł zagranicznych). Zamawiający należący do podsektora samorządowego mogą udzielać zaliczek w każdym   z rodzajów zamówień (tj. dostawach, usługach i robotach budowlanych) bez względu pochodzenie środków przeznaczonych na ich finansowanie. Wszystkie podmioty należące do sektora finansów publicznych mogą udzielać zaliczek wyłącznie po udzieleniu zamówienia  w trybie wszczynanym publikacją ogłoszenia.

Obok wyeliminowania wątpliwości dotyczących dopuszczalności stosowania przez jednostki sektora finansów publicznych zaliczek na poczet wynagrodzenia wykonawcy, omawiana zamiana przepisów wprowadzona została również w celu propagowania  w dziedzinie zamówień publicznych przejrzystości, w rozumieniu przyjętym w orzecznictwie ETS. System zamówień publicznych powinien zawierać mechanizmy zachęcające zamawiających do stosowania trybów otwartych, które w najpełniejszy sposób realizują postanowienia dyrektyw. Przykładem takiego rozwiązania jest właśnie określenie ww. warunków do stosowania trybów poprzedzonych publicznym ogłoszeniem, warunki udzielania zaliczek pełnią też ważną funkcję z punktu widzenia zachowania pełnej przejrzystości i innych zasad traktatowych przy wydatkowaniu środków publicznych. Zasady te wpływają także korzystnie na efektywność wydatkowania środków europejskich i przyczyniają do usprawnienia procesów związanych z realizacją dużych inwestycji.

Należy także zaznaczyć, że rozwiązanie powyższe jest szczególnie ważne w aktualnej sytuacji, charakteryzującej się ograniczeniem możliwości pozyskiwania przez wykonawców środków na realizację zamówień. Zaliczki pełnić zatem mają funkcję częściowego i wstępnego finansowania inwestycji przez podmiot zamawiający. Należy również podkreślić, iż nie było zamiarem ustawodawcy przyznanie temu instrumentowi finansowemu funkcji gwarancyjnej, tym bardziej, iż wiarygodność jednostek sektora finansów publicznych w zakresie wypłacalności gwarantowana jest powagą Państwa, którego część stanowią.

© ℗
Rozpowszechnianie niniejszego artykułu możliwe jest tylko i wyłącznie zgodnie z postanowieniami „Regulaminu korzystania z artykułów prasowych” i po wcześniejszym uiszczeniu należności, zgodnie z cennikiem.

Podpis: Urząd Zamówień Publicznych

Najważniejsze dzisiaj

Polecane

Inspiracje Pulsu Biznesu

Puls Biznesu

Puls Firmy / Zamówienia instytucji kultury