Prawo nie sankcjonuje firm za zdobycie silnej pozycji na rynku, nakłada natomiast ograniczenia na dominantów.
Zarówno polskie jak i wspólnotowe prawo konkurencji zakłada, że przekroczenie odpowiednio progu 40 proc. i 50 proc. udziału w rynku oznacza zdobycie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej. W powszechnym przekonaniu jej posiadanie niesłusznie kojarzy się z naruszeniem prawa konkurencji. Należy zatem podkreślić, że prawne domniemanie dominacji nie jest dogmatem i można je obalić wykazując, że wysoki udział w rynku nie jest tożsamy z siłą rynkową przedsiębiorcy. Natomiast faktyczne posiadanie pozycji dominującej powinno być z jednej strony powodem do zadowolenia z osiągniętych wyników, a z drugiej podstawą do analizy i ewentualnej zmiany prowadzonej polityki handlowej. Przepisy nakładają bowiem na dominantów ograniczenia, którym nie podlegają inni przedsiębiorcy.
Prawo nie sankcjonuje liderów za to, że posiadają silną pozycję, lecz za to, że jej nadużywają wobec konkurentów, kontrahentów i konsumentów. Aby zrozumieć specyficzną sytuację dominanta, należy usystematyzować pojęcia udziału w rynku, siły rynkowej, domniemania pozycji dominującej, a także wyjaśnić konsekwencje posiadania pozycji dominującej i jej nadużycia.
Udział w rynku
Pierwszym krokiem przy ustalaniu istnienia pozycji dominującej jest określenie rynku produktowego i geograficznego, na którym dany przedsiębiorca prowadzi swoją działalność. Gdy już wiadomo, jakie produkty (a zatem jacy producenci) i na jakim obszarze stanowią konkurencję danego przedsiębiorcy, stosunkowo łatwo można ustalić jego procentowy udział w tym rynku. Wysokość udziału jest, co do zasady, określana na podstawie wartości sprzedaży przedsiębiorcy, a jeśli to niemożliwe, na podstawie ilości sprzedanych towarów.
Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) w sprawie Hoffmann-La Roche: „bardzo duży udział w rynku może być dowodem istnienia dominacji, o ile nie istnieją okoliczności wyjątkowe, które wykluczają dominację, a wysoki udział w rynku utrzymywany jest przez dłuższy okres”. Rodzi się zatem pytanie, jaki udział w rynku należy uznać za „bardzo wysoki”.
Niebezpieczny próg
W prawie wspólnotowym za „bardzo wysoki” uznany został próg 50 proc. udziału w rynku. Domniemywa się zatem, że przedsiębiorca, który ten próg osiągnął bądź go przekroczył, posiada pozycję dominującą. Konsekwencją istnienia takiego domniemania jest przerzucenie na przedsiębiorcę obowiązku udowodnienia, że mimo bardzo dużego udziału w rynku istnieją wspomniane wyżej „okoliczności wyjątkowe”, świadczące o braku dominacji.
Polskie prawo przewiduje, że domniemanie dominacji występuje, gdy udział w rynku przedsiębiorcy wynosi lub przekracza 40 proc.
Należy podkreślić, że określenie udziału w rynku jest jedynie narzędziem pozwalającym na dalsze badanie siły rynkowej przedsiębiorcy. Liczne przykłady z orzecznictwa wspólnotowego wyraźnie pokazują, że wysokość udziału w rynku nie jest jednoznaczna z posiadaniem siły rynkowej (pozycją dominującą). I tak, spółkę United Brands uznano za dominanta przy udziale w rynku 40-45 proc., Michelin: 57-65 proc., British Airways: 39,7 proc. Należy dodać, że Komisja Europejska teoretycznie nie wyklucza uznania dominacji nawet w przedziale 20-40 proc. Co zatem decyduje o posiadaniu siły rynkowej?
Podstawowe kryteria
Zanim określimy, jakie czynniki wskazują na dominację, wyjaśnijmy pojęcie „pozycji dominującej”. Zgodnie z orzecznictwem UE, a także naszą rodzimą definicją ustawową, przedsiębiorca posiada pozycję dominującą na rynku, jeżeli może zapobiegać skutecznej konkurencji na rynku poprzez działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Jeśli więc przedsiębiorca musi się liczyć z konkurencją i nie jest w swoich działaniach nieograniczony, nie ma prawdziwej siły rynkowej, nie jest dominantem — niezależnie od udziału w rynku.
O sile rynkowej i ewentualnej dominacji decydują bariery dostępu do rynku dla potencjalnych konkurentów, dynamika (dojrzałość) rynku oraz siła najbliższych konkurentów. Wśród barier ograniczających dostęp do rynku potencjalnym konkurentom należy wskazać:
1 Regulacje prawne. Często wejście na dany rynek jest utrudnione ze względu np. na konieczność uzyskania stosownych zezwoleń, koncesji, licencji etc., co stawia przedsiębiorców już obecnych na rynku w zdecydowanie korzystniejszej pozycji w stosunku do potencjalnych konkurentów.
2 Zaawansowane technologie. ETS uznał wielokrotnie, iż zaawansowanie technologiczne daje przedsiębiorcy strategiczną przewagę nad podmiotami zamierzającymi wejść na rynek, co stanowi wskaźnik dominacji rynkowej.
3 Dostęp do kapitału (tzw. deep pocket). Wskaźnikiem dominacji może być również zaplecze finansowe np. bogatej spółki matki. Zapewnia ono bezsprzecznie przewagę przedsiębiorców dysponujących takim zapleczem nad potencjalnymi konkurentami.
4 Ekonomia skali. Jako trudna do osiągnięcia przez potencjalną konkurencję stanowi dość znaczną barierę dostępu do rynku.
5 Wewnętrzna integralność systemu. Ta przesłanka uznana została za znaczący czynnik wskazujący na dominację. Kwestia ta była szczególnie kontrowersyjna w przypadku United Brands vs Commission, gdzie ETS uznał, że wysoko zintegrowany system — w ramach którego United Brands będąc jednocześnie właścicielem plantacji bananów oraz transportu wodnego, dokonywał również sprzedaży w ramach własnej działalności — dawał mu stabilność handlową, co stanowiło o jego znaczącej przewadze w stosunku do konkurentów.
Ważne jest otoczenie
Powyższe przykłady wskazują, że każdorazowe określenie barier dostępu do rynku ma kluczowe znaczenie przy ocenie pozycji dominującej danego przedsiębiorcy. Dodatkowo należy pamiętać, że pytanie, czy jest to rynek stabilny, dojrzały, czy młody i dynamiczny, będzie miało również znaczenie przy ocenie pozycji przedsiębiorcy na danym rynku. Jest oczywiste, że jeśli rynek jest stosunkowo niedojrzały i charakteryzuje się dużą dynamiką wzrostu, trudniej będzie na nim uzyskać pozycję dominującą.
Nie bez znaczenia jest także pozycja bezpośrednich konkurentów. Jeśli udział przedsiębiorcy w rynku wynosi np. 37 proc. (a więc nie ma nawet domniemania dominacji), ale jego konkurenci są bardzo rozproszeni i największy z nich nie przekracza 10-15 proc., wówczas, po rozważeniu innych wskaźników dominacji, np. barier dostępu do rynku, może się okazać, że przedsiębiorca ten ma wystarczającą siłę rynkową, aby działać niezależnie od konkurencji. I odwrotnie, posiadanie 43-proc. udziału w rynku nie musi świadczyć o dominacji, jeśli np. najbliżsi konkurencji mają 30 proc. i 27 proc. udziału w rynku.
Bożena Ciosek, Joanna Affre
Kancelaria Wierzbowski i Wspólnicy