Przedsiębiorcy często nie zdają sobie sprawy, że naruszają prawo konkurencji.
W myśl art. 81 (1) prawa wspólnotowego „zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorcami […], które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku […]”.
Trzy elementy
Pojęcie „wpływu na handel między państwami członkowskimi” wyznacza granicę między stosowaniem prawa wspólnotowego (art. 81) i krajowego. Kryteria, jakimi należy się kierować wyznaczając tę granicę, wypracowane zostały w orzecznictwie sądów wspólnotowych, a uwzględnione i szczegółowo opisane w wytycznych Komisji Europejskiej z 2004 r. (OJ 2004 C101/81). Zgodnie z nimi, dla zastosowania przesłanki „wpływu na handel” należy rozważyć trzy elementy:
- pojęcie „handlu między państwami członkowskimi”,
- sformułowanie „mogą wpływać”,
- pojęcie „znacznego wpływu”.
Handel między państwami
Pojęcie „handlu między państwami członkowskimi” w tym kontekście obejmuje nie tylko tradycyjną wymianę dóbr i usług. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem „handel” to również porozumienia czy praktyki wpływające w jakikolwiek sposób na konkurencyjną strukturę rynku. Stosunkowo najmniej problemów interpretacyjnych występuje w przypadku porozumień i praktyk stosowanych na terenie wielu krajów wspólnoty. Tego typu międzynarodowe relacje z reguły będą miały wpływ na handel między państwami członkowskimi.
Należy jednak pamiętać, że nawet umowy obejmujące zasięgiem jedno państwo wspólnoty, czy też prowadzące wymianę towarową z przedsiębiorcami spoza Unii, mogą w konkretnych okolicznościach spełniać przesłankę „wpływu na handel między państwami członkowskimi”. Nie jest przy tym istotne, czy do „handlu” w tradycyjnym rozumieniu tego pojęcia w ogóle doszło. Często istotą wpływu na handel jest faktyczne uniemożliwienie bądź ograniczenie możliwości prowadzenia wymiany dóbr czy usług, np. poprzez zawieranie w umowach klauzul wyłącznościowych, gwarantujących dystrybutorom wyłączną ochronę terytorialną poprzez ograniczenie lub zakazanie innym dystrybutorom możliwości eksportu na teren objęty ochroną.
Potencjalny wpływ
Aby ocenić dane porozumienie pod kątem zastosowania art. 81 (1), nie ma potrzeby wykazywania, że dane porozumienie miało de facto „wpływ na handel…”, wystarczy uwiarygodnić potencjalną możliwość takiego wpływu. W celu ustalenia tejże przesłanki Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) wypracował standardowy test, zgodnie z którym ocena „potencjalnego wpływu na handel” sprowadza się do wykazania, że:
- istnieje wystarczający stopień prawdopodobieństwa na podstawie obiektywnych okoliczności faktycznych lub prawnych;
- istnieje choćby potencjalna możliwość wpływu na strukturę handlu między państwami UE.
Tak więc porozumienia między przedsiębiorcami mogą spełniać przesłankę z art. 81 (1), jeżeli będzie można zasadnie stwierdzić, że ich wpływ na strukturę handlu w przyszłości jest bardzo prawdopodobny.
Znaczny wpływ
Orzecznictwo sądów wspólnotowych wykształciło pojęcie „znacznego wpływu” na handel (…). Przesłanka ta, znana w doktrynie prawa konkurencji pod nazwą „appreciable effect” stanowi niejako uzupełnienie art. 81 (1) — zgodnie z tą zasadą nie każde porozumienie czy uzgodniona praktyka, które mogą mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi, będą przedmiotem zainteresowania jurysdykcji wspólnotowej, ale tylko takie, których wpływ będzie znaczny („appreciable”).
We wspomnianych już wytycznych komisja wypracowała pewne zasady wskazujące na okoliczności, w których porozumienia nie będą w stanie w znaczący sposób wpływać na handel między członkami UE — tzw. NAAT-rules (ang. Non-Appreciable Affectation of Trade rules). Zgodnie z tymi zasadami, domniemywa się, że porozumienia nie wpływają w sposób znaczący na handel, jeśli spełnione są łącznie następujące przesłanki:
- łączny udział stron porozumienia na jakimkolwiek rynku właściwym wewnątrz wspólnoty nie przekracza 5 proc.,
- w przypadku porozumień horyzontalnych łączny roczny obrót przedsiębiorców objętych porozumieniem nie przekracza 40 mln EUR. W przypadku porozumień wertykalnych liczony jest obrót dostawcy.
Gdy nie ma wpływu
Większość krajów wspólnoty ma system prawa konkurencji wzorowany na art. 81 i 82. I tak prawo krajowe stosuje się do wszelkiego rodzaju porozumień między przedsiębiorcami, gdy dana praktyka oddziałuje wyłącznie na rynek danego państwa. Odpowiednikiem art. 81 jest w naszym prawie art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepisy ustawy znajdą więc zastosowanie w każdym przypadku naruszenia prawa konkurencji, gdy praktykom przedsiębiorców nie będzie można udowodnić „wpływu na handel między państwami członkowskimi”. Wówczas na Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów spadnie ciężar ustalenia, czy dane porozumienie miało na celu bądź skutkowało ograniczeniem bądź naruszeniem konkurencji na rynku właściwym.
Cel czy skutek
Najprościej jest, jeśli z porozumienia, zwłaszcza zawartego na piśmie, wynika wprost antykonkurencyjny cel zamierzonego lub wprowadzanego w życie przedsięwzięcia. Wówczas nie ma wątpliwości, czy przesłanka z art. 81 (1) została spełniona. Mogą pojawić się one choćby wówczas, gdy zamierzenie przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu się nie powiodło. Rynek nie odczuł skutku antykonkurencyjnego. Czy w takim przypadku uda nam się uniknąć odpowiedzialności?
Zarówno art. 81, jak i dotychczasowa praktyka komisji i orzecznictwo sądów wspólnotowych nie pozostawiają wątpliwości. Przedsiębiorcy naruszają prawo już na etapie formułowania umowy. Należy przy tym podkreślić, że zadaniem komisji jest również podejmowanie działań prewencyjnych. Błędne będzie zatem twierdzenie, iż umowa będzie miała antykonkurencyjny cel dopiero, gdy zostanie zawarta czy ewentualnie wprowadzona w życie. W konsekwencji wzory umów proponowane przez producenta jego hurtownikom będą traktowane podobnie, jak obowiązująca umowa. Jedyną różnicą może tu być wysokość wymierzonej kary, przy ustalaniu której uwzględnia się okoliczności naruszenia, okres trwania porozumienia oraz okoliczności ewentualnych uprzednich naruszeń.
Bożena Ciose radca prawny; Joanna Affre kancelaria Wierzbowski i Wspólnicy