Zamawiający nie może żądać od oferenta pełnej informacji o jego karalności.
Jeżeli wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 60 tys. EUR, zamawiający jest zobowiązany zażądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. dokumentów potwierdzających niekaralność członków organów zarządzających osób prawnych w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z jego treścią, z postępowania wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.
Zakres informacji
Prezes Rady Ministrów w rozporządzeniu z 7 kwietnia 2004 r. (Dz U nr 71, poz. 645) określił rodzaje dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w omawianym zakresie, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. I tak, zgodnie z treścią § 1 pkt 4, zamawiający może zażądać aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważnego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Należy jednak pamiętać, iż zgodnie z treścią § 2 ust. 2 rozporządzenia, jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
W tym miejscu należy wskazać, że zaświadczenie wydawane przez Krajowy Rejestr Karny może zostać ograniczone do węższego zakresu danych niż pełna informacja z karty karnej (art. 19 ust. 3 oraz art. 20 ust. 1 ustawy o KRK). Na podstawie tego przepisu wnioskujący może ograniczyć zakres zbieranych danych, np. do zakresu niezbędnego na potrzeby zamówienia.
Ochrona
Jak w takim przypadku ocenić sytuację, w której prawo kraju pochodzenia danej osoby nie przewiduje możliwości zasięgnięcia takiej „wybiórczej” informacji o karalności? Przykładowo prawo niemieckie nie przewiduje wydawania zaświadczenia o niekaralności za przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia czy przestępstwo przekupstwa. W kraju tym wydawane są natomiast „ogólne” informacje z rejestrów karnych, co oznacza, że osoba ubiegająca się o zamówienie musiałyby przedstawiać zamawiającemu pełną informację o karalności, wybiegającą poza zakres opisany w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p., a to z kolei naruszałoby przepisy ustawy o ochronie danych osobowych.
Powyższe względy pozwalają na sformułowanie tezy, iż w przypadku, gdy w kraju pochodzenia osoby — członka organu zarządzającego osoby prawnej, nie można uzyskać zaświadczenia z rejestru karnego odnoszącego się do ściśle określonych rodzajów przestępstw, zaświadczenie takie nie jest odpowiednikiem stosownego dokumentu wydawanego przez polski Krajowy Rejestr Karny (który przewiduje możliwość wybiórczej informacji). W takim przypadku znajdzie zastosowanie § 2 ust. 2 rozporządzenia, który w zastępstwie uznaje dokument zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem, organem sądowym, administracyjnym albo samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Hubert Mackiewicz, radca prawny wspólnik w kancelarii Kalwas i Wspólnicy