Wiele umów, które ograniczają konkurencję, mogą być uznane za legalne z uwagi na pozytywne skutki.
Nie każde porozumienie między przedsiębiorcami, które spełnia przesłanki z art. 81 (1) TWE będzie nieważne. W praktyce wiele umów, które ograniczają konkurencję, może być wyłączonych spod zakazu na mocy art. 81 (3) z uwagi na pozytywne skutki (korzyści), jakie wywołują. Tak jak sam zakaz, wyłączenie spod zakazu dotyczy wszelkiego rodzaju porozumień, decyzji stowarzyszeń i uzgodnionych praktyk. Należy przy tym podkreślić, że art. 81 (3) przewiduje możliwość stwierdzenia niestosowania zakazu zarówno do konkretnego porozumienia, jak i do pewnych kategorii porozumień. Takie sformułowanie przepisu pozwala zarówno na indywidualną ocenę wypełniania kryteriów przez konkretne porozumienie, jak i na stosowanie tzw. wyłączeń grupowych do określonych kategorii porozumień (ang. „block exemptions”). Wyłączenia te wynikają z rozporządzeń Rady Europejskiej lub Komisji Europejskiej (KE).
Kryteria wyłączenia
Aby porozumienie mogło skorzystać z wyłączenia spod zakazu przewidzianego w art. 81 (1), musi spełnić cztery kryteria wymienione w art. 81 (3), a mianowicie:
1. Musi przyczyniać się do polepszenia produkcji lub dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego.
„Korzyść” wywołana przez porozumienie musi być wartością obiektywną, nie może dotyczyć jedynie stron porozumienia. Zwykłe zmniejszenie kosztów produkcji wynikające z wykorzystywania siły rynkowej nie będzie spełniało tego kryterium. Ponadto pozytywne skutki porozumienia muszą przeważać nad negatywnymi, jakie może ono wywołać na rynku. Korzyści płynące z porozumienia, na które mogą powoływać się strony, muszą dotyczyć polepszenia produkcji lub dystrybucji towarów (ten element nie dotyczy usług!) lub przyczyniać się do postępu technicznego lub gospodarczego (zarówno towary jak i usługi). I tak na przykład, wydając zgodę na porozumienia specjalizacyjne, które mogą mieć istotny wpływ na ekonomię skali, KE uznała, że tego typu porozumienia przyczynią się do polepszenia produkcji, podczas gdy w przypadku projektów R&D utrzymywała, iż prowadzą do rozwoju technicznego i gospodarczego. Z kolei „porozumienia wyłącznościowe” prawie zawsze wejdą w sferę „polepszenia dystrybucji towarów”.
2. Musi zapewnić konsumentom odpowiednią cześć wynikających z niego korzyści.
Użyte w tym kryterium słowo „konsument” nie odnosi się jedynie do konsumenta ostatecznego nabywającego towary czy usługi w celu zaspokojenia osobistych potrzeb. Dotyczy ono również innych producentów wykorzystujących dobra lub usługi jako wkład do ich produktu finalnego, hurtowników i detalistów. Innym istotnym problemem jest stwierdzenie, jaką część korzyści można uznać za „odpowiednią”. Zgodnie z wytycznymi KE, odpowiednia będzie taka część korzyści, która zrekompensuje konsumentom wszelkie obecne i potencjalne negatywne skutki spowodowane ograniczeniem konkurencji. Jeżeli porozumienie wywoła wzrost cen, w zamian konsument musi uzyskać odpowiedni wzrost jakości towarów lub usług albo inne korzyści. W wielu wypadkach komisja decydowała, że badane porozumienie nie spełnia tego kryterium. Na przykład w sprawie Vichy KE stwierdziła, że ograniczenie dystrybucji niektórych marek kosmetyków jedynie przez apteki nie przynosi wymiernych korzyści konsumentom.
3. Nie może nakładać na przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do jego realizacji.
Ograniczenia nałożone na strony porozumienia w celu uzyskania określonych korzyści muszą być „niezbędne”. Zgodnie z wytycznymi KE, ograniczenia są „niezbędne”, jeżeli ich brak wyeliminuje lub w znacznym stopniu zredukuje korzyści płynące z porozumienia lub ograniczy możliwość ich wystąpienia. Za „niezbędne” komisja uznała niektóre postanowienia związane z wyłącznością terytorialną w porozumieniach wertykalnych. W takich relacjach często dystrybutor nie jest przygotowany na powzięcie dużego ryzyka związanego z inwestowaniem w produkt i jego promocję, jeżeli dostawca nie zapewni mu pewnego stopnia ochrony przed konkurencją wewnątrz tej samej marki („konkurencja wewnątrzmarkowa”). Dlatego, w ramach wyłączeń grupowych, powszechnie dozwolona jest klauzula zakazująca dystrybutorom „aktywnej sprzedaży” na terytoriach przydzielonych innym dystrybutorom, jednocześnie zapewniająca im prawo do realizowania zamówień złożonych przez przedsiębiorców spoza ich terytorium (sprzedaż pasywna). Natomiast całkowity zakaz eksportu/ importu z jednego kraju wspólnoty do drugiego (absolutna ochrona terytorialna) będzie co do zasady uznawany za zakazany.
4. Nie może stwarzać tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji.
Jeżeli wskutek zawarcia porozumienia może dojść do wyeliminowania konkurencji, czwarte kryterium nie zostanie spełnione. Zgodnie z wytycznymi KE, oceniając możliwości potencjalnego wyeliminowania konkurencji, należy przede wszystkim zdefiniować rynek właściwy (produktowo i geograficznie) oraz udziały w nim przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu. Należy również dokonać oceny obecnej i potencjalnej konkurencji, a także przeprowadzić pogłębioną analizę barier dostępu do rynku.
Kto może ocenić
Omawiając art. 81 (3) nie sposób nie wspomnieć o kwestiach związanych z jego praktycznym stosowaniem. Do 1 maja 2004 r. jedynie komisja była uprawniona do stosowania art. 81 (3) w sprawach indywidualnych. Przedsiębiorcy, którzy uważali, iż ich porozumienie spełnia kryteria art. 81 (3) i powinno być dozwolone, mimo że narusza konkurencję i nie jest objęte żadnym z obowiązujących wyłączeń grupowych, musieli zgłaszać je komisji. Od 1 maja weszło w życie rozporządzenie Rady Europy 1/2003, które zniosło system indywidualnych notyfikacji porozumień do KE i jej wyłączne prawo do stosowania tego przepisu. Obecnie przedsiębiorcy muszą samodzielnie dokonywać oceny zawieranego porozumienia w świetle art. 81 (3), a kompetencje związane z weryfikacją poprawności tej oceny komisja dzieli z krajowymi organami do spraw konkurencji i sądami.
Polskie regulacje
Artykuł 5 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, dotyczący porozumień ograniczających konkurencję, nie zawiera zapisów odpowiadających art. 81 (3). Art. 7 ustawy daje wprawdzie Radzie Ministrów prawo do wydawania, w drodze rozporządzeń, wyłączeń grupowych dla porozumień, które spełniają kryteria identyczne jak te opisane w art. 81 (3). Niemniej brak jest wyraźnego zapisu, dającego przedsiębiorcom wskazówki, którymi mieliby się kierować celem przeanalizowania, czy konkretne porozumienie spełnia przesłanki wyłączenia spod ogólnego zakazu. Na tym tle pojawiają się dyskusje dotyczące możliwości dowodzenia przez przedsiębiorców, że ich porozumienie, wprawdzie nie objęte wyłączeniem grupowym, spełnia jednak kryteria przewidziane w art. 7 ustawy. Rozstrzygnięcie tej kwestii przyniesie z pewnością praktyka.
Bożena Ciosek, Joanna Affre kancelaria Wierzbowski i Wspólnicy