HUBERT TAŃSKI
radca prawny i starszy prawnik w Zespole Prawa Ochrony Konkurencji w CMS Cameron McKenna
Zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, wpisywani są na tzw. czarną listę wykonawców wykluczonych z postępowań przetargowych. Sankcja taka może spotykać firmę, o ile szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem danego postępowania przetargowego. Oznacza to przykładowo, że jeżeli dany przedsiębiorca nienależycie wykonał zamówienie, a sąd uznał, iż przedsiębiorca wyrządził szkodę zamawiającemu, to podmiot taki zostanie wykluczony z innych przetargów przez okres 3 lat od uprawomocnienia się orzeczenia.
Lista prowadzona jest przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP). Każdy zamawiający ma obowiązek przesłania mu wyroku sądu. Problemy w praktyce może sprawiać jednak brak szczegółowej procedury dotyczącej wpisywania, a zwłaszcza wykreślania wykonawców z wykazu. Przepisy zawierają tylko ogólne stwierdzenie, że prezes UZP wykreśla wykonawcę z wykazu. W typowych przypadkach wykreślenie takie następuje po upływie trzech lat od momentu, gdy orzeczenie dotyczące wyrządzenia szkody stało się prawomocne.
Jeżeli prezes UZP wpisze firmę na czarną listę i pomimo stanowiska wykonawcy nie znajduje przesłanek do wykreślenia go z wykazu, do rozważenia pozostaje skorzystanie z innych środków prawnych. W praktyce jednak skorzystanie chociażby z odwołania od czynności wpisu na listę przez prezesa UZP, skargi do sądu administracyjnego czy też sądu powszechnego natrafia na trudności. Np. sądy administracyjne kwestionują możliwość złożenia skargi w tym trybie. Dlatego brak wyraźnej procedury odwoławczej powoduje, że uczestnicy przetargów publicznych w razie wpisania ich do wykazu nie mają realnych możliwości sprawnego dochodzenia swoich praw. Biorąc pod uwagę charakter wpisu, oznaczający dla danej firmy trzyletnią banicję na rynku zamówień publicznych, sankcja taka jest bardzo uciążliwa.
Na czarną listę można trafić, nawet gdy w sądzie wygra się sprawę o zapłatę od zamawiającego, a sąd stwierdzi, że np. pewna nieduża kwota nie jest należna firmie, gdyż w tym zakresie nastąpiło wyrządzenie szkody zamawiającemu. Jako przykład wskazać można problemy jednej z dużych firm w branży usług ochrony, która trafiła na czarną listę i przez długi czas prowadziła spory dotyczące braku zasadności wykluczania jej z przetargów.
Z jednej strony prowadzenie czarnej listy zmniejsza praktyczne ryzyko oceniania każdorazowo przez zamawiającego, czy dany wykonawca podlega wykluczeniu z przetargu. Dzięki temu postępowanie dotyczące wykluczenia wykonawcy jest mniej arbitralne. Z drugiej strony, czy rzeczywiście kilkunastu wykonawców wpisanych obecnie do wykazu to wszystkie nierzetelne podmioty? Przy kolejnych zmianach przepisów warto byłoby rozważyć bardziej szczegółowe uregulowanie kwestii dotyczących wykazu. Warto też dodać, że przesłanki dotyczące wykluczania wykonawców mają być rozszerzone w ramach kolejnej nowelizacji PZP, natomiast nie przewiduje się obecnie modyfikacji zasad dokonywania wpisu i wykreślania z wykazu.