Co ciekawe, właśnie taka „asertywna” postawa zamawiających może naruszać obowiązujące przepisy. Waloryzacja w aktualnych warunkach gospodarczych jest nie tylko niezbędna, ale i zgodna z prawem. Potwierdzają to m.in. Prokuratoria Generalna RP, jak i działania legislacyjne ustawodawcy.
WYTYCZNE W ZAKRESIE WALORYZACJI
Niestety, wciąż wśród uczestników rynku zamówień publicznych jest mało znane opracowanie opublikowane w sierpniu 2022 r. przez Prokuratorię Generalną RP (PG RP) na temat waloryzacji wynagrodzenia*. Jest to bardzo cenna publikacja, nie tylko ze względu na swoje walory merytoryczne, ale również status autora, zaangażowanego w największe spory pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami. Warto poznać kilka wytycznych płynących z tego dokumentu**.
1. Podstawą prawną waloryzacji umownej może być art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP***
Aktualne trendy rynkowe i zmiany cen w Polsce uzasadniają skorzystanie przez zamawiających z przesłanki zmiany umowy ze względu na niemożliwe do przewidzenia okoliczności.
Jednocześnie zmiana umowy może polegać np. na wprowadzeniu klauzuli waloryzacyjnej do umowy albo modyfikacji dotychczasowej klauzuli na różne sposoby (np. podwyższeniu progu kwotowego waloryzacji, wprowadzeniu cyklicznej waloryzacji).
2. Nie trzeba czekać na spór sądowy, by zwaloryzować kontrakt
PG RP wskazuje, że nie ma przeszkód, aby zamiast wdawać się w spór sądowy z tytułu waloryzacji, strony aneksowały umowę.
Powyższe oznacza, że jeśli zachodzą podstawy do wystąpienia przez wykonawcę do sądu o zmianę wynagrodzenia ze względu na nadzwyczajną zmianę okoliczności (tzw. klauzule rebus sic stantibus – art. 3571 KC lub art. 632 §2 KC), zamawiający powinien rozważyć po prostu zawarcie stosownego aneksu. Będzie to gospodarne i najkorzystniejsze ekonomicznie rozwiązanie.
3. Możliwa jest uogólniona, a nie dotycząca każdego kontraktu, analiza zasadności waloryzacji
Jest to znaczące ułatwienie dowodowe. PG RP wskazuje, że jeśli zamawiający jest stroną wielu podobnych umów, analiza zaistnienia przesłanek waloryzacji może mieć charakter uogólniony. W praktyce może polegać to na tym, że nie zaistnieje konieczność szczegółowego badania przez zamawiającego, czy wnioski prawdziwe dla wielu przypadków (kontraktów) będą prawdziwe dla rozpatrywanego przypadku, o takich samych cechach.
Powyższe oznacza, że zamawiający chcąc dokonać waloryzacji, może posługiwać się analizami o ogólniejszym charakterze i zagregowanymi danymi.
4. Odmowa waloryzacji wyjątkiem, a nie zasadą
PG RP nakazuje indywidualnie, jako wyjątek, traktować sytuacje, gdy zamawiający dysponuje informacjami, że generalne aktualne procesy gospodarcze nie wpływają na realizację konkretnej umowy.
Stąd zamawiający chcąc odmówić wykonawcy waloryzacji, powinien wykazać dlaczego aktualne zewnętrzne zdarzenia nie pozostają w związku przyczynowym z sytuacją wykonawcy w danym kontrakcie.
5. Waloryzacja umowy ze względu na prawdopodobne koszty (w tym społeczne) braku aneksowania umowy
Zamawiający oceniając wniosek wykonawcy, musi patrzeć szeroko i brać pod uwagę również okoliczności pośrednio związane z realizacją umowy. Tym samym, może być opłacalne zawarcie aneksu z wykonawcą chociażby ze względu na koszty upadłości danego wykonawcy lub odstąpienia od danej umowy (wiążące się z koniecznością np. powtórzenia przetargu), jak również chęć zapewnienia realizacji innych kontraktów lub uniknięcia zawężenia konkurencyjności (w tym ostatnim aspekcie PG RP podkreśla, że na zamawiającym spoczywają obowiązki społeczne).
Co ważne, powyższe okoliczności mogą uzasadniać zmianę umowy w zakresie, który nie będzie w pełni tożsamy z zakresem żądania opartego o klauzule rebus sic stantibus (patrz pkt 2 powyżej).
WALORYZACJA UMÓW A TRWAJĄCE DZIAŁANIA USTAWODAWCY
Nie bez znaczenia, dla obowiązku jak najszerszego stosowania waloryzacji przez zamawiających, jest aktywność ustawodawcy na polu waloryzacji kontraktów publicznych.
W dniu 15 września 2022 r. została przyjęta przez Sejm ustawa , która:
1. nakazuje waloryzację wszystkich nowych kontraktów publicznych trwających powyżej 6 miesięcy (art. 44). Aktualnie taki obowiązek dotyczy tylko robót budowlanych i usług powyżej 12 miesięcy.
2. przewiduje odrębną przesłankę zmiany umowy, dotyczącą trwających umów, dotyczącą waloryzacji kontraktów ze względu na istotną zmianę cen materiałów lub kosztów (art. 48). Co ważne, przepis ten stanowi swoisty wariant przesłanki zmiany umowy art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP, Innymi słowy, ustawodawca chce przekonać „nieprzekonanych” zamawiających, aby waloryzowali zawarte kontrakty publiczne, wprowadzając dedykowaną przesłankę zmiany umowy w ustawie.
Autor: Kamil Magier, radca prawny, partner w Magier Sterniczuk Zwolińska Kancelarii Radców Prawnych Sp.p.
* Opracowanie pt. Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia, dostępne pod adresem: https://www.gov.pl/attachment/c6d6cb31-2e03-4e75-8170-a05d5c45e785, ostatnie wejście: 25.09.2022 r.
** Ze względu na objętość artykułu, wytyczne stanowią uogólnienie treści dokumentu. Aby w pełni zrozumieć warunki zaistnienia poszczególnych wytycznych, niezbędna jest lektura całego dokumentu.
*** W przypadku PZP z 2004 r. będzie to art. 144 ust. 1 pkt 3.