Firma, która czuje się skrzywdzona rozstrzygnięciem przetargu publicznego może się odwołać do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Jednak — szczególnie mała firma — powinna dwa razy się zastanowić, bowiem odwołanie jest kosztowne, a formalności skrupulatnie sprawdzane.
— Odwołanie do KIO przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł albo może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługuje również organizacjom wpisanym na listę, którą prowadzi i ogłasza na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych prezes tego urzędu — mówi Marcin Kolasiński, radca prawny i partner w kancelarii Baker & McKenzie.
Dobre uzasadnienie…
Jeśli wartość zamówienia publicznego przekracza 14 tys. EUR (59,6 tys. zł) netto (tzw. próg unijny), odwołanie przysługuje, wyłącznie jeśli zamawiający zrobił coś niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych lub nie zrobił tego, co na mocy ustawy powinien.
— Najważniejsze jest wykazanie działania lub zaniechania działania zamawiającego które jest niezgodne z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Trzeba przy tym pamiętać, że głównym kryterium w zamówieniach publicznych w Polsce najczęściej jest cena, więc jeśli przykładowo nasza oferta najlepiej ze wszystkich odpowiada wymaganiom, ale cena jest wyższa od innej, mniej rozbudowanej, ale poprawnej, to nie wygramy i nie mamy podstaw do odwołania. Chyba że oferta zwycięskiego konkurenta zawiera rażąco niską cenę — wtedy mamy prawo do odwołania — tłumaczy Maciej Chwaliński z Szukio.pl, wyszukiwarki m.in. orzeczeń zamówień publicznych. Natomiast w postępowaniach poniżej progu unijnego odwołanie złożyć można jedynie w czterech sytuacjach.
— Na wybór przez zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę celem przeprowadzenia postępowania, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie lub odrzucenie oferty odwołującego — wylicza Ewa Gadomska, prawnik w kancelarii Pieróg i Partnerzy.
…i 20 tys. zł
Jeżeli nie jesteśmy pewni swoich racji, odwołania lepiej nie składać. Wiąże się to ze sporym kosztem.
— Wysokość wpisu od odwołania jest ściśle powiązana z wartością zamówienia oraz jego przedmiotem. W postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi oraz w konkursie, którego wartość nie przekracza progów unijnych, wysokość wpisu wynosi 7,5 tys. zł. Gdy wartość postępowania jest równa progom unijnym lub je przekracza, wynosi 15 tys. zł. W postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, a wartość nie przewyższa progów unijnych, wpis od odwołania wynosi 10 tys. zł, a gdy wartość postępowania przekracza progi unijne, sięga 20 tys. zł — mówi Ewa Gadomska. A prawdopodobieństwo wygranej nie jest duże.
— Jak wynika z danych statystycznych zawartych w sprawozdaniu prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w 2012 r. KIO rozpatrzyła ponad 2,8 tys. odwołań, z czego ponad 700 uwzględniła, co stanowi ok. 25 proc. ogólnej liczby rozpatrzonych odwołań — zauważa Marcin Kolasiński. O innych danych wspomina Szukio.pl. — Statystyki KIO pokazują, że aż 41 proc. odwołań jest uwzględnianych przez KIO albo uznawanych przez zamawiającego za uzasadnione — twierdzi Maciej Chwaliński.
Co w odwołaniu
Odwołanie firma wnosi do KIO. — Odwołanie składa się pisemnie do prezesa Izby albo przesyła w formie elektronicznej, ale wyłącznie jeśli posiada się bezpieczny, szyfrowany podpis cyfrowy — mówi Maciej Chwaliński.
Żeby Izba w ogóle je rozpatrzyła, nie może ono mieć żadnych braków formalnych.
— Odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz gdy uiszczono wpis. Wpis uiszcza się najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania, a dowód jego uiszczenia dołącza się do odwołania — podkreśla Marcin Kolasiński.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinno ono wskazywać czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Wskazane powinno być, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wniósł odwołanie w terminie.
— Poza tym, do odwołania powinien być załączony: dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu wraz z załącznikami, dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości oraz odpis z Krajowego Rejestru Sądowego — mówi Ewa Gadomska. Jeżeli odwołanie wnosi pełnomocnik, dodatkowo trzeba też załączyć pełnomocnictwo do złożenia odwołania albo do złożenia i reprezentacji przed KIO, dowód opłacenia pełnomocnictwa oraz dokument potwierdzający, że zostało udzielone przez podmiot uprawniony do reprezentacji.
Uwaga na terminy
Bardzo ważne jest złożenie odwołania w terminie. To częsty powód odrzuceń. — Wniesienie odwołania po terminie powoduje jego odrzucenie na podst. art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych — przestrzega Ewa Gadomska.
Terminy zależą od wartości zamówienia. W postępowaniach o wartości powyżej progu unijnego obowiązuje termin 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej lub też przesłania informacji o czynności zamawiającego, która ma stanowić podstawę wniesienia odwołania, gdy przesłane zostały faksem lub drogą e-mailową. W terminie 15 dni, jeżeli informacje o czynności zamawiającego zostały przesłane w inny sposób (np. pocztą).
W przypadku postępowań poniżej progu unijnego terminy wynoszą odpowiednio 5 i 10 dni. Kopię odwołania trzeba przesłać zamawiającemu, a ten ma obowiązek poinformować wszystkich uczestników postępowania o jego wpłynięciu. Wykonawca, który ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron, może stać się uczestnikiem postępowania. Na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego są 3 dni kalendarzowe od dnia otrzymania kopii odwołania. Trzeba wskazać stronę, za którą się opowiada.
Zgłoszenie przystąpienia doręcza się prezesowi KIO, a kopię przesyła zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. — Nawet jeśli wiadomość o wpłynięciu odwołania zostanie przesłana w piątkowe popołudnie, to prezes Izby musi otrzymać pismo o przystąpieniu do procedury najdalej w poniedziałek, inaczej wykonawca nie będzie miał szansy na przedstawienie argumentacji — przestrzega Maciej Chwaliński.
Co Izba uwzględni
Odwołanie jest rozpatrywane w ciągu 15 dni od doręczenia prezesowi KIO.
— Warto zaznaczyć, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zamawiający może wnieść do KIO wniosek o uchylenie tego zakazu. KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeśli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego — zauważa Marcin Kolasiński. KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Decyzja może mieć różne formy.
— Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta — KIO może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Jeżeli umowa została zawarta, ale zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy, KIO może unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonalnych i nałożyć karę finansową — mówi Marcin Kolasiński.
Jeśli nie KIO, to sąd
Orzeczenie KIO można zaskarżyć.
— Złożenie skargi na orzeczenie KIO jest szczególnie utrudnione dla małych i średnich firm, ponieważ musi ono być opatrzone opłatą stałą w wysokości pięciokrotnościwpisu od odwołania. Ale jeżeli skarga dotyczy czynności podjętych po otwarciu ofert, pobierana jest opłata w wysokości 5 proc. wartości zamówienia, którego skarga dotyczy. Maksymalna opłata od skargi to 5 mln zł — zwraca uwagę Ewa Gadomska.
Skargę należy wnieść do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego, w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia KIO. Sąd rozpatruje sprawę w czasie nie dłuższym niż miesiąc od dnia wpływu skargi. Jeżeli skarga jest bezzasadna, sąd wyrokiem oddala skargę, a gdy ją uwzględnia, zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy. — Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie skarga kasacyjna przysługuje jedynie prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych — mówi Marcin Kolasiński.
1. Odwołać się może wykonawca, uczestnik konkursu i inny podmiot, jeżeli ma albo miał interes w uzyskaniu zamówienia i poniósł albo może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PzP.
2. Odwołanie składamy do KIO pisemnie albo w formie elektronicznej. W tym drugim przypadku potrzebny będzie podpis elektroniczny.
3. Termin na złożenie odwołania to standardowo 10 dni od ogłoszenia o zamówieniu, a przy odwołaniach poniżej progu unijnego 5 dni.
4. W odwołaniu najważniejsze jest wykazanie działania albo zaniechania zamawiającego, które było niezgodne z prawem.
5. Wpis od odwołania różni się w zależności od wartości zamówienia oraz jego przedmiotu i może sięgać od 7,5 do 20 tys. zł.
6. Do odwołania trzeba dołączyć dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu razem z załącznikami, dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości oraz odpis z Krajowego Rejestru Sądowego.
7. Jeżeli odwołanie wnosi pełnomocnik, trzeba też załączyć pełnomocnictwo do złożenia odwołania albo do złożenia i reprezentacji przed KIO, dowód opłacenia pełnomocnictwa oraz dokument potwierdzający, że zostało udzielone przez podmiot uprawniony do reprezentacji.