W lipcu weszły w życie przepisy regulujące uprawnienia i zadania komisji przetargowych przy udzielaniu zamówień publicznych.
Z uwagi na szerokie kompetencje i odpowiedzialność za wyniki postępowania, komisje będą odgrywały istotną rolę w obrocie gospodarczym. Niestety, przyjęte rozwiązania budzą wiele wątpliwości praktycznych.
Komisja ma szerokie kompetencje we wszystkich fazach postępowania. To ona ma m.in. proponować tryb realizacji zamówienia, opracować projekt specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nieważne staną się w związku z tym dość popularne dotąd zapisy regulaminów udzielania zamówień publicznych, które przewidywały w tym zakresie kompetencje komórek organizacyjnych zamawiającego. Jedynym rozwiązaniem będzie powołanie pracowników zainteresowanej komórki w skład komisji.
Niezależnie od szerokich kompetencji komisji, ostateczne decyzje podejmuje kierownik jednostki organizacyjnej (w przypadku spółek prawa handlowego — zarząd). Komisja składa w tym zakresie tylko propozycje decyzji. Niestety, relacje między kierownikiem a komisją nie zostały określone dostatecznie precyzyjnie w ustawie i przepisach wykonawczych.
W literaturze przyjmuje się, że niektóre uprawnienia kierownika jednostki mogą być przekazywane komisji. Pojawia się więc pytanie, czy także zatwierdzenie wyniku przetargu może być scedowane np. na przewodniczącego komisji, działającego na podstawie uchwały zarządu. Niezależnie od szerokich możliwości udzielania pełnomocnictw, w kontekście odpowiedzialności zarządu spółki zgodnie z kodeksem spółek handlowych oraz przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, pełnomocnictwa do zatwierdzania wyników przetargów powinny być w mojej opinii udzielane bardzo wstrzemięźliwie.
Największe wątpliwości budzi jednak przepis ustawy, który stanowi, że kierownik zatwierdza wyniki prac komisji.
Czy kierownik jednostki ma w tym zakresie swobodę? Czy w przypadku odmowy zatwierdzenia decyzji komisji, kierownik może podpisać umowę z innym podmiotem niż rekomendowany przez komisję? Czy może raczej ma tylko zatwierdzić decyzję komisji albo odmówić?
Są dwie podstawowe interpretacje tego przepisu.
Pierwsza stanowi, że kierownik nie może odmówić zatwierdzenia wyników postępowania, jeżeli tylko decyzja komisji nie została podjęta z naruszeniem prawa. Zgodnie z tą interpretacją, rola kierownika sprowadza się do zbadania prac komisji pod kątem formalnej zgodności z przepisami, bez prawa ingerencji w ich treść, jeżeli tylko prace komisji przeprowadzone zostały bez formalnych uchybień.
Druga interpretacja opiera się na założeniu, że jeżeli osobą odpowiedzialną za funkcjonowanie jednostki (np. spółki prawa handlowego) jest jej kierownik, nie można pozbawiać go uprawnienia do podejmowania ostatecznych decyzji związanych z funkcjonowaniem podmiotu. Z tego też względu uprawnienia kierownika powinny być szersze i obejmować przynajmniej możliwość odmowy zatwierdzenia wyników postępowania także w przypadku, kiedy mimo formalnej zgodności z prawem decyzja komisji jest w jego ocenie dla spółki niekorzystna. Bardziej uzasadniona jest druga interpretacja.
Ustawa mówi, że w skład komisji przetargowej wchodzić mogą tylko pracownicy zamawiającego. Może to rodzić poważne kłopoty w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia miałoby zostać powierzone podmiotowi zastępczemu (np. z uwagi na doświadczenie eksperckie).
W takim przypadku komisję będą musieli utworzyć pracownicy zamawiającego, pracownicy podmiotu zastępczego będą mogli wystąpić jedynie jako biegli. Oznacza to, że będą pozbawieni ostatecznego wpływu na wybór oferty.
Problemy mogą zaistnieć, gdy zamówienie udzielane jest przez kilka podmiotów łącznie (np. wspólna inwestycja gminy i przedsiębiorstwa, zobowiązanego do stosowania ustawy). Wydaje się, iż przepisy dopuszczają, aby członkami komisji byli pracownicy jednego z tych podmiotów, oraz by w skład komisji weszli przedstawiciele obydwu z nich. Szczegółowo tę kwestię powinna regulować umowa między tymi podmiotami.
Autor tekstu, jest prawnikiem w kancelarii D. Janczak i Wspólnicy, stowarzyszonej z Ernst & Young Global.
