Czy polskie spółki mogą rozliczać straty spółek zależnych z innych krajów UE? Nie, ale to się może zmienić.
Możliwość kompensowania zysków i strat spółek z działalności w krajach UE w formie oddziałów/zakładów (ang. permanent establishment) lub spółek zależnych budzi kontrowersje. Z jednej strony w UE uznano, że barierą dla przepływu kapitału jest nierówne traktowanie oddziałów/spółek zagranicznych, polegające na odmowie kompensowania. Z reguły jest to możliwe dla rezydentów i oddziałów usytuowanych w tym samym kraju członkowskim. W 1990 r. powstał nawet projekt dyrektywy, który umożliwiał transgraniczne kompensowanie strat zakładów i spółek zależnych. Nie został jednak wprowadzony w życie.
Powstaje pytanie, czy brak możliwości rozliczenia przez spółkę z kraju UE strat jej zakładu (np. oddziału) lub spółki zależnej w innym kraju członkowskim nie stanowi niedozwolonej dyskryminacji na gruncie fundamentalnych swobód przewidzianych przez traktat ustanawiający Wspólnoty Europejskie.
Istotna jest kwestia, czy jeżeli prawo wewnętrzne kraju członkowskiego przewiduje możliwość rozliczania strat w ramach grupy kapitałowej (gdy rezydent podatkowy kraju osiągający dochód do opodatkowania maprawo do obniżenia podstawy opodatkowania o straty innego rezydenta w tym samym państwie), to czy takie samo uprawnienie powinna mieć spółka będąca rezydentem w innym kraju członkowskim. Nie zostało to rozstrzygnięte. Trzeba natomiast zwrócić uwagę na sprawę Marks & Spencer C-446/03, która została skierowana do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w lipcu 2003 r. przez sąd z Wielkiej Brytanii w formie pytania prejudycjalnego.
Przedmiot sporu
Marks & Spencer (M&S) był spółką — rezydentem podatkowym w Wielkiej Brytanii. Posiadał poprzez spółkę holdingową (również rezydenta w Wielkiej Brytanii), udziały w spółkach zależnych w Niemczech, Francji (M&S Niemcy, M&S Francja) i innych krajach UE. Wszystkie spółki zależne ponosiły straty, które prawdopodobnie nigdy nie zostałyby rozliczone (czyli nie obniżyłyby ich podstawy opodatkowania w kolejnych latach), tym bardziej że M&S Niemcy oraz M&S Francja zlikwidowano.
Brytyjskie prawo podatkowe dawało możliwość kompensowania strat dochodami osiąganymi przez spółki w ramach grupy kapitałowej. System ten polegał na transferze strat ponoszonych przez jedną ze spółek w grupie do innej, wykazującej w roku podatkowym zyski. Możliwość tę jednak ograniczono do spółek będących rezydentami podatkowymi bądź prowadzących działalność w Wielkiej Brytanii poprzez położony tam zakład.
M&S uznał, że prawo podatkowe Wielkiej Brytanii jest tu niezgodne z podstawowymi zasadami UE, a w szczególności swobodą działalności gospodarczej (art. 43 traktatu ustanawiającego Wspólnoty Europejskie). Podstawą była argumentacja, że brytyjskie prawo dotyczące przywilejów podatkowych dla grup kapitałowych prowadzi do gorszego traktowania spółki brytyjskiej zakładającej spółkę zależną za granicą, w porównaniu z sytuacją, gdyby założyła spółkę zależną w Wielkiej Brytanii. W związku z tym M&S złożył wnioski o stwierdzenie nadpłaty w podatku dochodowym wynikającej z nieuwzględnienia strat zagranicznych spółek zależnych.
Brytyjskie organy podatkowe odmówiły, stojąc na stanowisku, że straty zagranicznych spółek zależnych nie mogą obniżać podstawy opodatkowania w Wielkiej Brytanii, ponieważ owe spółki nie podlegają opodatkowaniu w tym kraju. Powołując się na tzw. zasadę terytorialności uznały, że sytuacja spółki zależnej będącej rezydentem podatkowym w Wielkiej Brytanii oraz spółki, która nim nie jest, nie mogą być porównywane.
M&S kwestionował te argumenty uznając, że potencjalne dochody zagranicznych spółek zależnych mogłyby być dystrybuowane do Wielkiej Brytanii w postaci dywidendy i podlegałyby tam opodatkowaniu. Powołał się tu na wyroki ETS (np. w sprawie Lankhorst-Hohorst), które stanowią, że wystarcza, aby dane dochody były opodatkowane w innym kraju członkowskim UE. Co więcej, jak wskazano w sprawie ICI vs Colmer, aby uznać określone przepisy za naruszające zasady wynikające z traktatu, wystarczy wykazać, że zniechęcają lub czynią mniej atrakcyjnym zakładanie spółek zależnych w innych państwach Unii.
To może być przełom
Zdaniem specjalistów z zakresu europejskiego prawa podatkowego, sprawa M&S ma charakter przełomowy i może prowadzić do kwestionowania w wielu krajach UE niektórych przepisów podatkowych (w szczególności istniejących w obecnym kształcie regulacji przyznających przywileje w ramach grup kapitałowych) jako niezgodnych z wolnościami UE. Należy zaznaczyć, że praktycznie wszystkie stare kraje członkowskie (z wyjątkiem Belgii i Grecji) wprowadziły regulacje dotyczące możliwości konsolidacji krajowych grup kapitałowych dla celów podatkowych.
Warto zwrócić uwagę, że już teraz w niektórych systemach prawnych istnieje, w określonych warunkach, możliwość objęcia konsolidacją podatkową spółek zagranicznych.
Nie wiadomo na razie, kiedy można spodziewać się orzeczenia trybunału.
Piotr Wysocki menedżer, Zespół Międzynarodowego Prawa Podatkowego Deloitte