Podczas negocjacji z właścicielem przejmowanego przedsiębiorstwa lub inwestorem angażującym się we wspólnie planowane przedsięwzięcie często pojawia się kwestia prawidłowego zabezpieczenia stron umowy. Chodzi m.in. o zobowiązanie powoływanej spółki kapitałowej do wykonania oczekiwanego przez inwestora świadczenia lub zabezpieczenie wykonania zobowiązań partnera bezpośrednio na majątku powoływanej spółki.
Przy realizacji projektów inwestycyjnych częste jest oddzielenie osób angażujących się w projekt, tj. przedsiębiorców poszukujących inwestora lub inwestorów planujących zakup przedsiębiorstwa, od rzeczywistych stron negocjowanej umowy. Chodzi tu zarówno o sytuację, w której kontrahent dopiero planuje powołanie spółki mającej docelowo realizować organizowane przedsięwzięcie, jak i takie, w których spółka docelowa nieposiadająca odpowiedniego majątku i możliwości inwestycyjnych, nie stanowi rzeczywistego partnera prowadzonych negocjacji. W obu przypadkach występują wątpliwości co do wiarygodności spółki wskazywanej w negocjacjach jako przyszła strona umowy.
Realizując wskazany zamysł, inwestorzy konstruują umowy wiążące aktywność spółki docelowej z odpowiedzialnością partnera, uznając że strona, która odpowiada za rzeczywisty sukces projektowanego przedsięwzięcia, powinna także odczuwać negatywne skutki ewentualnego fiaska współpracy. Z kolei w przypadku inwestora mniejszościowego lub ograniczającego swoją aktywność do przekazania pieniędzy, przedsiębiorca obawiający się wyprowadzenia środków ze spółki docelowej, zmierza do uzyskania stosownego zabezpieczenia przed tego typu nadużyciami.
W opisywanych przypadkach strony, konstruując umowy współpracy, poszukują rozwiązań prawnych spełniających wskazane kryteria. W większości wypadków partnerzy, określając zakres obowiązków kontrahentów w kontekście wzajemnych powiązań między stronami projektu, uznają prawne umocowania tak zawartego kontraktu za zgodne z cywilistyczną zasadą swobody umów. Jednak z punktu widzenia analizy sytuacji prawnej kwestię kodeksowego umocowania tego typu porozumień trudno uznać za rozstrzygniętą przez tę zasadę.
Rozważając zastosowanie właściwych przepisów, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na art. 391 kc regulujący tzw. umowę o świadczenie przez osobę trzecią. Zgodnie z przywołanym przepisem, w wypadku zastrzeżenia, że osoba trzecia zaciągnie zobowiązanie lub spełni określone świadczenie (rozumiane także jako zaniechanie określonych działań), osoba, która uczyniła takie przyrzeczenie, jest odpowiedzialna za szkodę wyrządzoną przez niewywiązanie się osoby trzeciej z obowiązku zaciągnięcia zobowiązania lub spełnienia świadczenia.
Tym samym, osoba zapewniającą kontrahenta, że należąca do niego spółka dokona zakupu przedsiębiorstwa, czy że podmiot, na którego dofinansowanie przekazano uzgodnioną kwotę, kupi określone środki trwałe lub że finansowana pośrednio firma udzieli poręczenia pożyczki udzielonej wspólnikowi, zawiera z partnerem właśnie kodeksowo uregulowaną umowę o świadczenie przez osobę trzecią. Z tak zawartej umowy, a dokładniej stosownej klauzuli zawartej w kontrakcie inwestycyjnym, nie będzie wynikał egzekwowalny obowiązek po stronie osoby trzeciej, jednak brak obiecanych przez partnera działań będzie wiązał się z możliwością bezpośredniego dochodzenia od niego szkody wywołanej niewywiązaniem się z przewidzianego zobowiązania.
Problemem pojawiającym się często przy ewentualnym dochodzeniu odszkodowania jest tu jednak kwestia udowodnienia wysokości powstałej szkody. Warto więc, zamiast narażać się na długotrwały i potencjalnie kłopotliwy proces dowodowy, zabezpieczyć roszczenia inwestora poprzez wprowadzenie do umowy kar umownych, których dochodzenie wobec utrwalającego się ostatnio orzecznictwa odrywającego naliczenie kar umownych od faktu i wysokości zaistnienia szkody, będzie o wiele łatwiejsze dla przedsiębiorcy.
Analizując tego typu kontrakty, nie sposób jednak pominąć wątpliwości, jakie budzi instytucja umowy o świadczenie przez osobę trzecią. Głównym problemem jest tu przede wszystkim sytuacja, w której brak w chwili zawierania kontraktu osoby trzeciej wskazanej w umowie, tj. spółka mająca zawrzeć konkretną umowę z inwestorem ma zostać założona dopiero po zakończonych sukcesem negocjacjach między partnerami. W celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych związanych z analizą postanowień umowy, warto w takim przypadku powiązać kary umowne także z zaniechaniem partnera w postaci braku założenia konkretnej spółki docelowej.
Chodzi o to, by w razie skutecznego podniesienia zarzutu co do niemożliwości „gwarantowania” świadczeń osoby trzeciej nieistniejącej, była możliwość zrekompensowania strat poniesionych przez inwestora na skutek nie dojścia do skutku omawianego projektu.
Dodatkowym zabezpieczeniem prawnym jest w tej sytuacji zawarcie w umowie klauzuli zobowiązującej partnera do złożenia kolejnego oświadczenia w momencie powstania podmiotu docelowego. Podobnym problemem sygnalizowanym przez doktrynę, który jednak wydaje się być sztucznym sporem interpretacyjnym, jest kwestia braku związania osoby trzeciej z inwestorem kontraktem „gwarantowanym” przez partnera i tym samym teoretyczna wadliwość zapewnienia o wykonaniu zobowiązania przez spółkę docelową. Za zasadny należy uznać wniosek, że analiza przepisów nie pozwala na skuteczne podnoszenie tego typu zarzutów.
Sebastian Wojdył, radca prawny, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna, Oddział w Gdańsku