Nowe przepisy dla spółek, które zaczną obowiązywać od 13 października, mogą zachęcić ich organy do odważniejszych planów. Muszą one jednak być starannie przemyślane i przeanalizowane. Inaczej za niczym niewytłumaczalny ryzykowny ruch, który ostatecznie przyniesie firmie szkody, autorzy tak złego pomysłu zostaną pociągnięci do odpowiedzialności. Wchodzące w życie regulacje zwolnią z niej bowiem tylko pod warunkiem, że określone decyzje zostaną podjęte w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego, opartego na adekwatnych do okoliczności informacjach.
W ten sposób nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wprowadza do polskiego prawa zasadę tzw. biznesowej oceny sytuacji (business judgement rule — BJR). Zastosowanie się do jej wymagań pozwoli uniknąć przykrych konsekwencji za błędne przedsięwzięcia przynoszące spółce straty.
Odpowiedzialna rzetelność
— Nowe przepisy określiły wzorzec należytej staranności w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością i spółkach akcyjnych, dostosowując go do obowiązującego od niedawna w prostej spółce akcyjnej. Tym samym zasady odpowiedzialności są spójne dla wszystkich spółek kapitałowych — mówi Milana Krzemień, adwokat, partner zarządzający w kancelarii Krzemień Zaliwska Adwokaci i Radcowie Prawni (KZ Legal).
Jej zdaniem zmiany są korzystne dla członków zarządów, ale podkreśla, że należyta staranność jest pojęciem nieostrym. Nie ma w ustawie sztywnej definicji, gdyż dotyczy wielu możliwych sytuacji.
— Wzorzec należytej staranności ma jednak swoje źródło w dotychczasowym orzecznictwie sądów — uważa Milana Krzemień.
Przyjmuje się, że członek zarządu spełnia wymagane kryteria, jeśli: postępuje w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Odnosi się to także do członków rad nadzorczych, komisji rewizyjnej i likwidatorów. Oni bowiem również odpowiadają za szkody wyrządzone działaniem lub jego zaniechaniem sprzecznym z prawem czy ze statutem spółki. Milana Krzemień zastrzega jednak, że spółka nie może tym dokumentem zwolnić członków swoich organów z części wymagań wynikających ze wzorca ugruntowanego w orzecznictwie.
— Wręcz odwrotnie — raczej może stawiać im dodatkowe wymagania, na przykład co do konkretnych umiejętności czy wykształcenia — podkreśla przedstawicielka KZ Legal.
Wyjaśnia też, że generalnie do statutu lub umowy spółki nie wprowadza się postanowień o wzorcu należytej staranności, natomiast gdy dany podmiot jest spółką zależną i od dominującej otrzymał wiążące polecenia, to ma on prawo określić w umowie okoliczności, w jakich jego zarząd może odmówić ich realizacji.
— Można zatem przyjąć, że przy ocenie należytej staranności będą brane pod uwagę postanowienia umów spółek lub statutów — twierdzi Milana Krzemień.
Skrupulatna prognoza
W przepisach próżno też szukać definicji ryzyka gospodarczego, które członkowie zarządu muszą zbadać, rozważając korzyści danego przedsięwzięcia i zarazem skutki możliwych niepowodzeń i jego negatywnych następstw — gdy np. członek zarządu będzie musiał podjąć decyzję o zawarciu na rzecz spółki kontraktu o dużej wartości.
— Oprócz zapisów o zasadach współpracy umowy z reguły przewidują kary na wypadek nienależytego jej wykonania. Do zarządu należy więc ustalenie, czy kontrakt jest realnie możliwy do realizacji, czy istnieje ryzyko jego niewykonania oraz oszacowanie tego ryzyka i porównanie ze spodziewanymi korzyściami. W tym celu może on zlecić specjalistycznym podmiotom zewnętrznym sporządzenie opinii lub audytu, aby móc wykazać, że wnikliwa analiza została przeprowadzona — podpowiada Milana Krzemień.
Wyjaśnia, że informacje, dane i opinie niezbędne do należytej oceny decyzji biznesowej można uzyskać z wielu źródeł, nie tylko od zarządu i pracowników spółki. Podkreśla jednak, że powierzenie innej osobie — o odpowiednim wykształceniu i kwalifikacjach czy zajmującej się zawodowo określonymi zagadnieniami — dokonania analizy i ocen nie zwalnia członka organu spółki z jego odpowiedzialności.
— Nowelizacja zachowuje zatem wysokie standardy dochowania należytej staranności, a zarazem uwzględnia realia rynkowe, czyli ryzyko gospodarcze, wprowadzając zasadę BJR. To zmiana pozytywna i pożądana. Jak zostanie przyjęta? To pokaże praktyka, ponieważ brak jednoznacznych definicji chociażby uzasadnionego ryzyka gospodarczego czy analiz i opinii, może stwarzać problemy i różnice interpretacyjne — podkreśla Milana Krzemień.
Zadanie dla sądów
— Niewątpliwie dzięki tym zmianom członkowie organu, którzy starannie będą wykonywać obowiązki i zdecydują się na podjęcie przez spółkę ryzyka, zyskają ochronę, która zwiększy komfort ich działania. Niemniej skutki stosowania nowych przepisów będzie można ocenić dopiero za dwa, trzy lata — mówi Jarosław Ziobrowski, adwokat, partner w kancelarii Ziobrowski Tax & Law.
Przyznaje, że zainteresowani nie znajdą ani w znowelizowanym kodeksie, ani w uzasadnieniu do jego zmian wyjaśnień, jakie sytuacje jednoznacznie przesądzą o zastosowaniu wprowadzonej ochrony, także enumeratywne wskazanie takich okoliczności nie jest możliwe. Z pomocą w interpretowaniu nowych pojęć przyjdą sądy. Problem z oceną uzasadnionego ryzyka gospodarczego sprawi jednak, że w każdym przypadku do jego analizy trzeba będzie powołać biegłego. Procesy sądowe będą długie i skomplikowane.
— Trudno raczej spodziewać się wypracowania jednej definicji uzasadnionego ryzyka gospodarczego czy analiz i opinii — w dużej mierze będzie to zależeć od okoliczności. Ryzyko może się różnić zależnie od branży. W związku z tym wyższy stopień staranności będzie wymagany w firmach ubezpieczeniowych, finansowych czy bankach, a inny w spółkach produkcyjnych czy doradczych. Każdy przypadek będzie inny — uważa Jarosław Ziobrowski.
Istotne znaczenie w ocenie każdego z rozpatrywanych przyszłych sporów ma fakt, że działania członków organów spółek nie będą oceniane retrospektywnie.
— Będą analizowane pod kątem prawidłowości trybu podejmowania decyzji w momencie ich przyjęcia — podkreśla adwokat.
Milana Krzemień przypomina, że spółka, która postawi zarzuty członkowi swojego organu, nie musi ich udowadniać. To on ma wykazać, że szkoda wynikająca z jego działania lub jego zaniechania nie była zawiniona.
Czy wobec tego prezes spółki będzie mógł powołać się m.in. na kryzys gospodarczy czy wzrost inflacji, gdyby podjął ryzyko w obecnych warunkach rynkowych?
— W takim przypadku można mieć wątpliwości. Na pewno natomiast niepowodzenia biznesowe mogą powstać na skutek tzw. siły wyższej, czyli powodzi, suszy czy pandemii. Jeśli przyniosą określone szkody, można się na nie powołać. Kilka lat temu było sporo spraw sądowych dotyczących spółek, które na rynku giełdowym ponosiły straty na opcjach, które wynikały z zamknięcia kontraktów. Wtedy na pewno przydałyby się takie przepisy, jakie wkrótce wejdą w życie — mówi Jarosław Ziobrowski.