Firmy budowlane od lat zabiegają o taką waloryzację wynagrodzeń w kontraktach publicznych, która będzie odzwierciedlała faktyczny wzrost cen materiałów i robót. Zamawiający proponują różne warunki, po spełnieniu których może nastąpić indeksacja, ale w wielu przypadkach nie odpowiadają one realiom rynkowym. W rezultacie od lat o waloryzacji umów budowlanych w Polsce decydują sądy. Przed laty w kontraktach drogowych nie przewidywano waloryzacji, więc przedsiębiorcy wykorzystywali tzw. klauzule rebusowe Kodeksu cywilnego. Powołując się na nieprzewidywalny wzrost cen, skutecznie walczyli w sądach o indeksację.
Kodeks cywilny nadal będzie orężem waloryzacyjnym
Od początku 2019 r. w publicznych kontraktach drogowych oraz kolejowych obowiązują zapisy waloryzacyjne, uprawniające do indeksacji 50 proc. kosztów materiałów z branżowego koszyka. Wzrost wynagrodzenia dla wykonawcy nie może być wyższy niż 5 proc. Ten pułap ich jednak nie zadowala, więc zabiegają o jego zwiększenie albo likwidację. Ministerstwo Infrastruktury obiecało przeanalizować podwyżkę limitu. Jeśli wyrazi na nią zgodę, nowe zasady będą dotyczyć jednak tylko kontraktów zawieranych po zmianie zasad. Jak więc zwaloryzować umowy zawieranie w ostatnich trzech latach?
— Wykonawcy będą korzystać z przepisów Kodeksu cywilnego, które nie przewidują limitowania waloryzacji. Uprawniają natomiast wykonawców do dochodzenia roszczeń z tytułu niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen i kosztów, także przewyższających limit 5 proc. — mówi prof. Przemysław Drapała, partner w kancelarii JDP, dodając, że pierwsi chętni już weszli na ścieżkę sądową.
Podkreśla, że wykonawcy mogą dochodzić roszczeń o podwyższenie wynagrodzenia także w ramach tzw. ustawy antycovidowej. Na te przepisy mogą jednak powoływać się tylko w takiej sytuacji, w której udowodnią, że wzrost cen i kosztów wynikał z pandemii.
W przypadku niektórych publicznych kontraktów kolejowych wykonawcy coraz częściej planują także dochodzenie w sądzie roszczeń wynikających z waloryzacji umownej, np. z tzw. klauzuli 13.8. Jej zapisy przewidywały indeksację, jeśli nastąpił wzrost wskaźnika ceny materiałów średnio o co najmniej 2 proc. za ostatnie cztery kwartały poprzedzające złożenie wniosku waloryzacyjnego.
— Zamawiający tak jednak interpretował klauzulę, że prawie żaden wykonawca w ostatnich latach nie otrzymał na jej podstawie dodatkowego wynagrodzenia. Po odrzuceniu wniosków wykonawcy zaczęli występować na drogę sądową. Zapadły już pierwsze wyroki potwierdzające, że waloryzacja jest należna. Szkoda, że konieczne jest uzyskanie wyroku sądowego, bo waloryzacja umowna powinna działać automatycznie — dodaje Przemysław Drapała.
PKP PLK informują też, że jednym z warunków waloryzacji umownej jest terminowa realizacja kontraktu, a zwłoka w wykonywaniu zamówienia może być przyczyną odrzucenia wniosku waloryzacyjnego. Przemysław Drapała podkreśla, że to coraz częstsza praktyka w działaniach wielu zamawiających.
Nie można karać dwa razy za to samo
— Prawo zamówień publicznych, które obowiązuje od stycznia 2021 r., wprowadziło obowiązek zamieszczenia klauzul waloryzacyjnych w umowach realizowanych dłużej niż 12 miesięcy. W praktyce zamawiający często stosują zapisy, które nie odzwierciedlają faktycznego wzrostu kosztów wykonawców oraz uzależniają indeksację od spełnienia różnych warunków, m.in. bieżącej, terminowej realizacji kontraktu — mówi Przemysław Drapała.
Podkreśla, że nieterminowa realizacja kontraktu nie zawsze wynika z winy wykonawcy, często przyczyny są niezależne od żadnej ze stron umowy, a niekiedy wynikają z winy zamawiającego.
— Jeśli wykonawca faktycznie spóźnia się z realizacją umowy ze swojej winy, zamawiający może naliczyć mu za to karę, ale nie powinien odmawiać waloryzacji należnej z powodu wzrostu cen i kosztów. Wówczas bowiem wykonawca jest karany dwa razy za to samo — dodaje Przemysław Drapała.
Rozwiązaniem problemu może być wydanie wytycznych przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które szczegółowo określą zasady naliczania i wypłacania waloryzacji w różnych segmentach rynku. Jeden wzorzec dla wszystkich zamówień publicznych jest niemożliwy do zastosowania, dlatego rekomendacje powinny być wydane dla każdej branży osobno.
Zamawiający publiczni rzeczywiście stosują różnego rodzaju praktyki, mające na celu uniknięcie wypłaty waloryzacji. Zdarza się np., że dzielą kontrakt, by realizacja nie przekraczała 12 miesięcy — wówczas nie muszą stosować indeksacji. Wspólnie z Polskim Związkiem Pracodawców Budownictwa wystąpiliśmy do Urzędu Zamówień Publicznych o określenie wytycznych. Urząd nawet je wydał, ale są one bardzo ogólne. Aby rozwiązać problem, konieczne są wytyczne branżowe dla różnych rodzajów zamówień publicznych.
Wykonawcy apelują także o podwyższenie 5-procentowego limitu w kontraktach drogowych i kolejowych. Ministerstwo Infrastruktury nie godzi się na jego całkowite zniesienie. Rozumiemy ten punkt widzenia, ale przy obecnym poziomie cen limit powinien być dwucyfrowy. Rozwiązanie tych problemów jest konieczne. W przeciwnym razie, mimo wprowadzenia w zamówieniach publicznych różnych rozwiązań indeksacyjnych, wykonawcy wciąż będą w sądach dochodzić realnej waloryzacji kosztów kontraktów.