Prawo zamówień ściśle precyzuje przesłanki udzielenia zamówień w sektorach ważnych dla gospodarki krajowej.
Ustawa — Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) w sposób szczególny reguluje kwestie zamówień sektorowych, czyli zamówień udzielanych w celu wykonywania określonej w art. 122 par. 1 p.z.p. działalności w sektorach wydobywczym, transportowym, energetyki, gospodarki wodnej, komunikacji publicznej oraz telekomunikacji.
Regulacje te są wyrazem wypełnienia przez polskiego ustawodawcę obowiązku implementowania postanowień dyrektywy 93/38 EWG (dyrektywy sektorowej). Ich głównym założeniem jest uniemożliwienie stosowania praktyk ograniczających konkurencję poprzez swobodny dostęp do zamówień udzielanych przez podmioty świadczące usługi w wymienionych sektorach gospodarki. Wśród nich znajdują się zwykle regulowane przez państwo, i z natury hermetyczne, sektory użyteczności publicznej.
Trzy przesłanki
Prawo zamówień ściśle precyzuje przesłanki udzielenia zamówienia sektorowego, nie tylko o charakterze przedmiotowym, które muszą być spełnione łącznie. Pierwszą przesłanką są wymogi dotyczące zamawiającego, którym jest:
- osoba prawna utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, w której ponad połowa udziałów lub akcji, środków finansowych lub nadzór nad zarządem i prawo powoływania minimum 50 proc. składu organów zarządzających i nadzorczych, należy do jednostek sektora finansów publicznych lub innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej; lub
- podmiot wykonujący działalność określoną w art. 122 p.z.p. na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych lub pozostający pod dominującym, w sposób pośredni lub bezpośredni, pojedynczo lub wspólnie, wpływem jednostek sektora finansów publicznych lub innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Pojęcie „dominujący wpływ” oznacza w szczególności posiadanie przez powyższe jednostki ponad połowy udziałów lub akcji, środków finansowych lub nadzór nad zarządem i prawo powoływania minimum 50 proc. składu organów zarządzających i nadzorczych w podmiocie zainteresowanym udzieleniem zamówienia sektorowego. Pojęcie „prawa szczególne lub wyłączne” to, zgodnie z ustawą, prawa przyznane na podstawie ustawy lub decyzji administracyjnej polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów.
Drugą przesłanką jest udzielenie zamówienia w celu wykonania jednego z rodzajów działalności określonej w art. 122 p.z.p. — należącej do sektora wydobywczego, transportowego, energetyki, gospodarki wodnej, komunikacji publicznej oraz telekomunikacji.
Trzecią i ostatnią przesłanką pozostaje wartość zamówienia — ustawę stosuje się, gdy przekracza ona kwotę 400 tys. EUR dla dostaw lub usług (600 tys. EUR w sektorze telekomunikacyjnym) oraz 5 mln EUR dla robót budowlanych.
Wyłączenia
Zamawiający powinni zwrócić szczególną uwagę na treść art. 129 i 130 p.z.p. Określają one sytuacje, w których, pomimo spełnienia powyższych przesłanek, nie stosuje się ustawy. Wyłączenia mają charakter podmiotowy i przedmiotowy. Przykładowo, ustawy nie stosuje się do zamówień na usługi udzielane podmiotom powiązanym z zamawiającym — kapitałowo (powyżej 50 proc. posiadanych udziałów lub akcji) lub np. poprzez wspólne sporządzanie skonsolidowanych sprawozdań finansowych.
Dla przedsiębiorstw prowadzących działalność w formie grupy kapitałowej, w skład której wchodzą wyodrębnione i wyspecjalizowane podmioty świadczące usługi o określonym charakterze, istotne znaczenie ma wyłączenie przewidziane w art. 129 ust. 2. Wyłącza on pod pewnymi warunkami stosowanie ustawy wobec zamówień sektorowych na usługi, udzielane przez podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej jednemu z tych zamawiających lub podmiotom powiązanym.
Wyłączenia o charakterze przedmiotowym określa art. 130 PZP. Przykładowo, zamawiający prowadzący działalność w sektorze energetycznym wyłączeni są z obowiązku stosowania ustawy m.in. gdy udzielane zamówienie dotyczy usług przesyłowych lub dostaw energii elektrycznej, cieplnej i paliw gazowych. Z kolei zamawiający prowadzący działalność w sektorze telekomunikacyjnym nie stosują ustawy, jeżeli te same usługi świadczone są także przez innego operatora na tym samym obszarze geograficznym i tych samych warunkach.
Konrad Brzozowski, prawnik z Kancelarii Kalwas i Wspólnicy