W prawie zamówień publicznych wprowadzono szereg zapisów mających na celu sprawdzenie wiarygodności oferentów.
Przedsiębiorcy, którzy ubiegają się o zamówienie publiczne, muszą dostarczyć zamawiającemu komplet dokumentów, z których wynikać ma, że są wiarygodnymi kontrahentami. Przepisy te w znakomitej większości są odzwierciedleniem dyrektyw unijnych (dyrektywa 92/50 dotycząca usług, 93/36 dotycząca dostaw oraz 93/37, która jest poświęcona robotom budowlanym). Dokumenty mają na celu wykazanie, że wykonawcy nie zalegają z zapłatą podatków i innych należności publicznoprawnych, zarządzający nie są karani sądownie, osoby prawne nie podlegały odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Dodatkowo, muszą oni wykazać, że mają odpowiednie zaplecze finansowo-organizacyjne, a więc m.in., że nie toczy się wobec nich postępowanie likwidacyjne, upadłościowe, znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Brak przedstawienia odpowiednich dokumentów pociąga za sobą bardzo surową sankcję. Stosownie do treści art. 24 p.z.p. w takim wypadku danego wykonawcę się wyklucza. Chodzi tutaj nie tylko o wystąpienie negatywnej przesłanki, jak np. okoliczności, że ogłoszono upadłość wobec wykonawcy, co wynika z przedłożonego przez niego dokumentu, ale również o brak przedstawienia odpowiedniego dokumentu, bądź przedstawienie jego nieaktualnej wersji.
Ważne
Wymogi te mają charakter formalny. Przegląd przepisów, a w szczególności sankcji związanych z nieprzedstawieniem wymaganych przez prawo oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz) dokumentów charakteryzuje się dużym rygoryzmem oraz formalizmem. Ten pierwszy wynika ze wspomnianych wyżej sankcji. Przejawem formalizmu jest zasada, że dokument wskazany w:
- ustawie Prawo zamówień publicznych,
- rozporządzeniu Rady Ministrów z 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
- specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie może być zastąpiony innym równoważnym dokumentem bądź zaświadczeniem.
Niespójne systemy
W praktyce zasady te wpływają na nierówne traktowanie podmiotów krajowych oraz wspólnotowych. Przykładowo, wymaga się od wykonawcy wykazania, że osoby wchodzące w skład zarządu nie były karane za określone przestępstwa. W przypadku polskich członków zarządu wymaga się aktualnego wyciągu z Krajowego Rejestru Karnego (KRK). W przypadku członków zarządu spółek z innych krajów członkowskich UE ma to być odpowiednik polskiego zaświadczenia z KRK. Polski ustawodawca nie wziął jednak pod uwagę, że w krajach członkowskich istnieją inne systemy prowadzenia rejestrów skazanych. W krajach członkowskich nie zawsze istnieje jeden skomputeryzowany system elektroniczny. Uzyskanie takiego zaświadczenia jest bardzo długotrwałe i wiąże się niekiedy z odwiedzeniem wielu urzędów, włącznie ze spotkaniem z własnym dzielnicowym.
Pomijając ten wątek należy zauważyć, że zebranie kompletu dokumentów jest bardzo kosztowne i długotrwałe. Do każdego zamówienia należy przygotować kolejny komplet. Podmioty, które często biorą udział w przetargach, przeznaczają znaczne środki na zebranie odpowiednich dokumentów i zazwyczaj korzystają z pomocy wyspecjalizowanych podmiotów, które pomagają w ich zebraniu i sprawdzeniu pod względem formalnym.
Remedium
Ustawodawca wspólnotowy przewiduje wprowadzenie systemu, który z jednej strony ma zapewnić dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne wiarygodnych wykonawców, ale jednocześnie odciąża w znaczny sposób podmioty biorące częsty udział w przetargach publicznych.
W dyrektywach unijnych przewiduje się możliwość prowadzenia w państwach członkowskich tzw. urzędowych list wykonawców dopuszczonych do realizacji zamówień publicznych (art. 25 dyrektywy 93/36, art. 52 dyrektywy 92/50 oraz art. 29 dyrektywy 93/37). Wpisanie przedsiębiorcy na taką listę skutkuje wprowadzeniem domniemania, że spełnia on wymogi formalne. Co więcej, w dyrektywach wprowadza się kolejne domniemanie, z którego wynika, że potwierdzony przez właściwy organ wpis na urzędową listę stwarza dla zamawiających z innych państw członkowskich domniemanie spełniania określonych wymogów formalnych. Niestety, te rozwiązania mają być wprowadzone do polskich przepisów dopiero przy nowelizacji prawa zamówień publicznych.
Aleksander Werner, prawnik w Kancelarii Kalwas i Wspólnicy