Można przypuszczać, że nowelizacja Kodeksu spółek handlowych sprawi, iż zarządy i rady nadzorcze przed podjęciem decyzji biznesowych zaczną przejawiać większą tendencję do pozyskiwania zewnętrznych opinii i fachowych porad o charakterze prawnym, ekonomicznym czy technicznym.
13 października 2022 roku w życie wchodzi obszerna nowelizacja KSH. Jakie są główne kierunki zmian w przepisach?
Nowelizacja KSH dotyczy trzech zakresów. Po pierwsze, wprowadza szczegółową regulację tzw. prawa koncernowego, czyli przepisów dotyczących grup spółek. Drugi obszar obejmuje aktywizację i poszerzenie obowiązków rad nadzorczych, których dotychczasowe poczynania ograniczały się często do formalnych działań, bez istotnego zaangażowania w sprawy spółki. Ponadto wprowadza przepisy nakazujące zarządowi dokonywanie biznesowej oceny sytuacji podejmowanych decyzji (business judgement rule).
Wprowadzane zmiany budzą kontrowersje, zwłaszcza nowe uregulowanie przepisów koncernowych rodzi pytania o ich potrzebę i intencję. Przy czym ta część nowelizacji może, ale nie musi być stosowana – spółki holdingowe będą miały możliwość wybrania odpowiadającej im opcji, pozostając przy obecnie stosowanych sposobach zarządzania w grupie spółek.
Uważam za wielce prawdopodobne, że w praktyce koncerny będą się decydowały na tzw. wersję light, polegającą na zawiązaniu grupy spółek, ale bez korzystania z uprawnień do wydawania wiążących poleceń i poprzestaniu na korzystaniu ze swobodnego przepływu informacji pomiędzy spółkami oraz rozszerzonym nadzorze spółki dominującej nad spółkami zależnymi.
Jakie konsekwencje dla obrotu gospodarczego wynikną z tej nowelizacji?
Koncerny faktyczne będą mogły w sposób formalny powołać grupy spółek i korzystać z przepisów nowelizacji. Alternatywną opcją jest funkcjonowanie koncernów jak dotychczas, bez odwoływania się do szczególnych regulacji. Nowelizacja KSH wymaga od zarządów spółek dominujących refleksji nad tym, która formuła bardziej im odpowiada.
W przypadku decyzji o skorzystaniu z przepisów noweli w tym zakresie spółka dominująca nabędzie prawo do wydawania innym, podległym im podmiotom w grupie tzw. wiążących poleceń.
Oczywiście wprowadzenie nowych uprawnień łączy się też z możliwą odpowiedzialnością spółki dominującej za szkody wyrządzone wiążącym poleceniem, zarówno w stosunku do spółki zależnej, jak i jej akcjonariuszy mniejszościowych oraz wierzycieli spółki zależnej.
Czy spółki zdają sobie sprawę z konsekwencji wprowadzenia przepisów o aktywizacji rad nadzorczych?
Obecnie świadomość jest ograniczona, choć nowelizacja KSH ma zaktywizować rady nadzorcze, w tym zakresie stawia nowe wymagania wszystkim spółkom akcyjnym. Nowela wprowadza przepisy zobowiązujące zarząd spółki akcyjnej do przekazywania na posiedzeniach rady nadzorczej informacji o aktualnej sytuacji w spółce.
Zarządy będą zobligowane do przekazania wszelkich informacji odnośnie do podjętych przez nie uchwał wraz z uzasadnieniem i deklaracją sytuacji majątkowej spółki, informacjami o istotnych działaniach operacyjnych, inwestycyjnych i kadrowych oraz o postępie w realizacji przyjętych planów czy strategii.
Skutkiem wejścia w życie noweli będzie wzrost wymagań informacyjnych zarządu, także w zakresie zmian, jakie zaszły w spółce i dezaktualizują informacje przekazane poprzednio.
Z kolei przekazanie radzie nadzorczej przez zarząd wymaganych ustawowo informacji rodzi obowiązek poddania ich analizie, wyciągania wniosków i podejmowania na tej podstawie stosownych działań.
Jeśli rada nadzorcza tego nie zrobi, to naraża się na poniesienie odpowiedzialności w przypadku, gdy opisane decyzje zarządu doprowadziły do powstania szkody w spółce.
Nowelizacja KSH przyznaje radzie nadzorczej prawo do zwracania się – z pominięciem zarządu – o informacje do prokurentów, ale także pracowników i współpracowników spółki w celu bieżącego wykonywania nadzoru.
Warto podkreślić, że niewypełnianie przez radę nadzorczą ustawowych obowiązków, w tym zbierania bieżących informacji o sytuacji spółki, może być powodem zarzucenia członkom rady nadzorczej braku należytej staranności i domagania się pociągnięcia do odpowiedzialności w przypadku szkód powstałych w majątku spółki.
Nowela przyznaje też radzie nadzorczej uprawnienie do powoływania doradców dla uzyskania ich pomocy we właściwej ocenie konkretnych zagadnień dotyczących spółki.
Co w praktyce oznacza dochowywanie należytej staranności przy uwzględnieniu biznesowej oceny sytuacji?
Nowe przepisy KSH stanowią, że członek zarządu czy rady nadzorczej wtedy czyni zadość wymogowi należytej staranności, gdy postępuje w sposób lojalny wobec spółki oraz działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które w danych okolicznościach powinny być uwzględnione.
Można przypuszczać, że zarządy i rady nadzorcze przed podjęciem decyzji biznesowej zaczną przejawiać większą tendencję do pozyskiwania zewnętrznych opinii i fachowych porad o charakterze prawnym, ekonomicznym czy technicznym.
Zwiększy to zapewne koszty działalności spółek oraz może doprowadzić do przedłużenia procesu decyzyjnego względem sytuacji dotychczasowej. Stać się tak może, mimo że także przed nowelizacją zarząd czy rada nadzorcza powinny w taki sposób oceniać podejmowane działania. Jednak nowelizacja przykłada istotną wagę do pozyskiwania informacji i opinii, czego dotychczas KSH wprost nie stanowił.