Kancelaria prawna JDP opracowała raport dotyczący kar przewidzianych w publicznych kontraktach budowlanych. Zbadała dane z ponad 100 przedsiębiorstw. Z analizy wynika, że wykonawcy muszą liczyć się z wieloma wysokimi karami, nawet jeśli nie zawinili.
- Niektórzy wykonawcy twierdzą, że wkrótce zabraknie liter w alfabecie, by oznaczać nimi koleje kary nakładane przez publicznych zamawiających na wykonawców. W kontraktach prywatnych kar dla wykonawców jest mniej niż w zamówieniach publicznych. Są także bardziej równomiernie rozłożone między stronami – twierdzi prof. Przemysław Drapała, partner w Kancelarii JDP.
Ponad 97 proc. respondentów wskazało, że zamawiający publiczni przewidują karę umowną za zwłokę w wykonaniu etapu prac lub usunięciu usterki.
- Wysokość kary nie jest jednak pochodną wartości danego etapu, wady lub usterki elementu wymagającego naprawy, lecz wartości całej umowy – podkreśla Przemysław Drapała.
Zdarza się też, że zamawiający zastrzegają w umowach możliwość kumulacji kar.
- Jeśli na przykład opóźni się realizacja pierwszego etapu, wykonawcy otrzymają karę. Gdy to samo opóźnienie utrzymuje się w kolejnych etapach, mogą być nakładane kolejne kary oraz kara za niedochowanie terminu końcowego. Tymczasem ostatnia z wymienionych powinna „pochłaniać” kary za etapowe opóźnienia – uważa prawnik z JDP.
Z raportu wynika, że kumulowanie kar dotyczy aż 90 proc. wykonawców.
Na szczęście nie przypominam sobie żadnej kary nałożonej na Erbud. Co do zasady – w przypadku zamówień z sektora prywatnego, wszystko zależy od zrozumienia, relacji stron, wyrozumiałości i racjonalnej oceny sytuacji rynkowej. W zamówieniach publicznych często można spotkać się można z myleniem pojęć móc i musieć. Zgodnie z interpretacją stosowaną przez stronę publiczną, jeżeli zamawiający może nałożyć karę, to znaczy że musi to zrobić. Dlaczego? Jeśli tego nie zrobi, to w przypadku kontroli brak kary może zostać zinterpretowany jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych i działanie na szkodę interesu publicznego.
Warto w przepisach określić limit kar
- Dotychczas duży problem stanowił także brak górnego limitu kar w umowach zawieranych do końca 2020 r. W przypadku kar za małe przewinienia - naliczanych za każdy dzień zwłoki, np. w usuwaniu niewielkich wad - mechanizm „tykającego zegara” powodował, że suma kar była wysoka. W 2021 r. w ustawie Prawo zamówień publicznych wprowadzono obowiązek określania limitu sankcji, ale przepisy nie wskazują maksymalnego pułapu, więc problem nie został rozwiązany. Niekiedy zamawiający ustalają w kontraktach limit kar na poziomie 50-70 proc. wartości umowy – mówi Przemysław Drapała.
Dużo kar dla wykonawców, mało dla inwestorów
Inwestorzy wpisują do umów wiele różnych sankcji dla podmiotów realizujących zamówienia, ale dla siebie czasem nie przewidują żadnych - nawet za najpoważniejsze naruszenia.
- Są umowy, w których wykonawcy nie przysługuje prawo do naliczenia kary umownej nawet z powodu odstąpienia od umowy z winy zamawiającego. Badaliśmy kontrakty w różnych segmentach rynku budowlanego: drogowym, gazowym, energetycznym i kolejowym. Największa nierównowaga w poziomie kar dla wykonawców i zamawiających występuje w ostatnim z wymienionych, gdzie umowy niekiedy nie przewidują żadnych kar dla zamawiającego – twierdzi mecenas Drapała.
Zdarzają się kontrakty, w których inwestorzy nie ponoszą kar za opóźnienia w przekazaniu wykonawcom placu budowy, dokumentacji projektowej czy pozwolenia na budowę, ale mogą ich ukarać za opóźnienie w realizacji. PKP Polskie Linie Kolejowe (PLK), największy zamawiający na rynku infrastruktury dla kolei, twierdzą, że zawieranych przez nie kontraktów to nie dotyczy.
- PLK, traktując kontrahentów po partnersku, zawiera umowy, które przewidują rekompensatę dla wykonawców robót budowlanych, np. w przypadku wystąpienia opóźnienia w przekazaniu placu budowy, mimo że umowy nie przewidują nakładania kar na PLK. W razie nieudostępnienia przez zamawiającego placu budowy na czas umowa przewiduje możliwość zmiany terminu realizacji poszczególnych etapów bądź zmianę ich zakresu. Jeżeli to nie kompensuje strat wykonawców, umowa dopuszcza także zwiększenie wynagrodzenia do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów wynikających z opóźnienia. Podobne regulacje przewidziane są na wypadek opóźnienia w przekazaniu pozwolenia na budowę lub projektu budowlanego, jeżeli obowiązek ich uzyskania spoczywa na zamawiającym – twierdzi Mirosław Siemieniec, rzecznik PKP PLK.
Obecnie problemy z naliczaniem kar mogą się nasilić. Z powodu wojny w Ukrainie znacznie podrożały materiały budowlane i pogorszyła się ich dostępność, więc realizacja kontraktów może się opóźnić. Jeśli rząd uzna, że pandemia wygasła, i uchyli ustawę antycovidową, może dojść do kumulacji, bo publiczni zamawiający będą musieli egzekwować kary naliczone w trakcie jej obowiązywania.
- Aby złagodzić problem, proponujemy stworzenie kodeksu dobrych praktyk, w którym zamawiający i wykonawcy będą mogliby wspólnie określić poziom i zasady nakładania oraz egzekwowania kar umownych. Taki kodeks powinien powstać w ramach dialogu uwzględniającego interesy obu stron. Osiągnięto by w ten sposób ważne cele, takie jak obniżenie cen w ofertach, w których obecnie uwzględnia się ryzyko naliczania kar, zmniejszenie liczby sporów sądowych oraz usprawnienie realizacji inwestycji. Taki dokument może powstać pod patronatem prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako podmiotu ustawowo uprawnionego do wprowadzania takich standardów – podkreśla Przemysław Drapała.
Dzięki kodeksowi byłoby także mniej barier w dostępie do zamówień publicznych.
Zalecenia przygotowuje tymczasem inna instytucja.
- Prokuratoria Generalna pracuje nad rekomendacjami, które będą dotyczyły postanowień umów przewidujących kary umowne. Przedmiotem rekomendacji będą praktyczne wskazówki dotyczące formułowania klauzul. Rekomendacje powinny ułatwić konstruowanie postanowień o karach umownych w taki sposób, by były one adekwatne do funkcji i interesów, które zabezpieczają, w przypadku konkretnej umowy. Będą się skupiały na okolicznościach, jakie należy wziąć pod uwagę, by taki efekt osiągnąć. Wskazówki zawarte w rekomendacjach będą miały charakter generalny – będą możliwe do zastosowania w różnego typu umowach, nie tylko w kontraktach budowlanych, i będą dotyczyły sankcji dla obu stron umowy – zapewnia Bartosz Swatek, rzecznik prasowy Prokuratorii Generalnej.
Przedstawiciele wykonawców apelują, by katalog kar regulował prawa i określał sankcje dla obu stron kontraktu.
- Katalog kar powinien określać podstawowe obowiązki zamawiającego: przekazanie placu budowy, dostarczenie zgodnie z zapisami konkretnego kontraktu pozwolenia na budowę, dokumentacji, decyzji administracyjnych itd. podkreśla Marita Szustak, prezes Izby Gospodarczej Transportu Lądowego.
Podobne uwagi zgłasza Polski Związek Pracodawców Budownictwa.
- Mechanizm kar umownych powinien być fair, co oznacza, że działania bądź zaniechania każdej ze stron powinny podlegać zbliżonej ocenie i zbliżonym konsekwencjom na gruncie zawartej umowy. Nie znaczy to, że katalog kar będzie identyczny, bo rola obu stron procesu inwestycyjnego jest odmienna. Niemniej np. zwłoka inwestora w wykonywaniu obowiązków powinna podlegać analogicznej sankcji jak zwłoka wykonawcy uważa Jan Styliński, prezes PZPB.