Comarch i Asseco, które często są rywalami w zamówieniach publicznych, od pewnego czasu muszą współpracować przy utrzymaniu systemów ZUS. Po wtorkowym wyroku sądu będą też musiały prawdopodobnie współdziałać w ARiMR.
3Ważny klient
Asseco, które przed kilku laty straciło kontrakty na utrzymanie głównych systemów rolniczej agencji (SIA i OFSA), było na dobrej drodze do ich odzyskania. W ubiegłym roku wygrało przetarg i podpisało wartą 177 mln zł brutto umowę na utrzymanie i rozwój głównego systemu agencji, czyli SIA. W lipcu oferta rzeszowskiej spółki za 43 mln zł okazała się też najkorzystniejsza w przetargu na usługi utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA. Comarch, który obecnie świadczy usługi związane z tym systemem, zakwestionował jednak wybór oferty Asseco przed Krajową Izba Odwoławczą (KIO).
Obiektywizm zamawiającego
Ku zaskoczeniu Asseco i ARiMR w lipcu ubiegłego roku KIO uwzględniła odwołanie krakowskiej spółki. Zdaniem arbitrów wyjaśnianie kwestii rażąco niskiej ceny (RNC) trwało zbyt długo, a ARiMR zbyt wiele razy wzywała Asseco do złożenia wyjaśnień — zrobiła to czterokrotnie. Izba wskazała wówczas, że choć prawa zamówień publicznych wprost tego nie ogranicza, wezwanie takie, co do zasady, powinno być jednokrotne. Kolejne są możliwe, jeśli służą wyjaśnieniu informacji zawartych w pierwotnej odpowiedzi, która powinna być wyczerpująca i dowodzić zasadności zaproponowanej ceny.
„W przypadku braku wystarczających informacji w treści wyjaśnień, a tym bardziej braku przedłożenia dowodów, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy. Wielokrotne zaś dopytywanie wykonawcy o te same kwestie, a tym bardziej dopraszanie się o dowody, rodzi podejrzenie braku obiektywizmu i wchodzenia w zakres obowiązków wykonawcy” — wyjaśniła KIO.
Pytania i odpowiedzi
Asseco zaskarżyło wyrok izby do sądu okręgowego. Argumentowało, że już za pierwszym razem złożyło rzetelne odpowiedzi, potwierdzające prawidłowość zaoferowanej ceny, a zamawiający miał prawo prosić o dodatkowe wyjaśnienia. Skargę zapowiadali także przedstawiciele zamawiającego, których zirytowało podanie w wątpliwość ich obiektywizmu w kwestii wyboru wykonawcy, ostatecznie jednak jej nie złożyli. Skargę Asseco tymczasem Sąd Okręgowy w Warszawie w ubiegłym tygodniu oddalił, uznając wyrok KIO za słuszny.
— Procedura badania RNC została ewidentnie naruszona i KIO miała rację, wydając takie rozstrzygniecie — powiedział Paweł Kieta, sędzia sprawozdawca.
Sąd uznał, że wyjaśnienia Asseco po pierwszym wezwaniu były niewystarczające, a szczegółowe wyjaśnienie ceny za tzw. punkt funkcyjny znalazły się dopiero w odpowiedzi na czwarte wezwanie przesłane w maju 2019 r. Jednoczenie sąd zwrócił uwagę, że pierwsze wezwanie ARiMR do wyjaśnień było bardzo ogólne.
— Właściwie to były cytaty z przepisów. Można mieć wątpliwości, czy tak skonstruowane pytanie pozwalało wykonawcyna wyjaśnienie wszystkich elementów w sposób zadowalający dla zamawiającego. Dlatego dopiero drugie wezwanie, kiedy mamy sprecyzowane wątpliwości, mogło stanowić całokształt badania RNC z punktu widzenia wątpliwości zamawiającego — powiedział sędzia.
Niebezpieczny precedens?
Zdaniem Asseco z ustnych motywów rozstrzygnięcia wynika, że przyczyną odrzucenia oferty spółki są błędy proceduralne popełnione przez zamawiającego.
— Asseco nie czuje się uprawnione do oceniania działań zamawiającego w tym zakresie, jednak jest to pierwszy znany nam przypadek, gdy przyczyną odrzucenia ofertymiałyby być jego błędy, a nie wykonawcy. To niebezpieczny precedens. Zamawiający będą mogli wykorzystywać ten wyrok w celu odrzucenia niechcianych ofert — mówi Monika Wandzel, pełnomocnik Asseco.
Po wyroku sądu rzeszowski gigant stracił szasnę na kontrakt, a Comarch ma teoretycznie otwartą drogę do podpisania umowy, gdyż jego oferta zajęła drugie miejsce i mieści się w budżecie. To zła i dobra wiadomość dla rolniczej agencji. Zła, bo cena z oferty Comarchu jest sporo wyższa od zaproponowanej przez Asseco. Dobra, bo w wyniku wyroku sądu może mieć dwóch różnych dostawców przy obsłudze dwóch kluczowych systemów, co jest pożądane przez większość zamawiających.
OKIEM EKSPERTA
Kluczowa jakość wyjaśnień
MAŁGORZATA STRĘCIWILK, UMCS, była prezes UZP
Przez lata ukształtowało się orzecznictwo wskazujące, że można wezwać wykonawcę więcej niż raz do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale kolejne wezwania muszą mieć uzasadnienie w samych wyjaśnieniach wykonawcy. Innymi słowy, jeśli pierwotne wyjaśnienia są gołosłowne, to zamawiający nie może po raz kolejny pytać o to samo. Nawet jeśli zamawiający naruszył procedurę, wielokrotnie wzywając do składania wyjaśnień i tym samym naruszył zasady uczciwej konkurencji, nie może to działać na niekorzyść wykonawcy. Kluczowa jest jakość wyjaśnień pierwotnie udzielonych przez wykonawcę. To u zamawiającego badana jest kwestia RNC, a nie w procedurze odwoławczej. Gdyby np. wykonawca został odrzucony po pierwszych wyjaśnieniach, to później przy odwołaniu w KIO mógłby najwyżej bronić ich jakości, a nie podnosić dodatkowe argumenty.
Jeśli wykonawca uznał, że za pierwszym razem złożył wystarczające wyjaśniania RNC lub pytanie zamawiającego były zbyt lakoniczne, to w przypadku zamówienia powyżej progu unijnego przysługuje mu odwołanie w sprawie każdej czynności, a więc również wezwania zamawiającego. Oczywiście na tym etapie wykonawcy najczęściej nie korzystają ze środków ochrony prawnej, gdyż nie chcą, kolokwialnie mówiąc, zadzierać z zamawiającym. Wyjściem dla wykonawcy w przypadku lakonicznego pytania mogłoby być udzielenie odpowiedzi tłumaczącej realność wyceny ofertowej z jednoczesnym zastrzeżeniem, że wyjaśnienia mają taki charakter z uwagi na nieprecyzyjne pytanie zamawiającego. Jest też linia orzecznicza, wedle której jeśli wezwanie zamawiającego jest lakoniczne (przytoczenie przepisu ustawy PZP) i odpowiedź jest adekwatna, nie powinno to działać na niekorzyść wykonawcy. Tutaj jednak prawdopodobnie nie miała ona zastosowania.