Dobry pomysł, zły pomysł
Prawnicy oceniają linie obrony przedsiębiorców, którzy polegli na instrumentach pochodnych
W rozmowach z przedstawicielami firm poszkodowanych przez toksyczne opcje często słyszymy prośby o rady. Czasami przedsiębiorcy sami podsuwają do zrecenzowania własne pomysły na rozwiązanie kłopotliwej sprawy. Ci, którzy nie czują się winni wielomilionowych strat po gwałtownym osłabieniu się złotego na jesieni zeszłego roku, chcą walczyć z bankami w sądzie. Podkreślają, że czują się oszukani przez bankowych sprzedawców ryzykownych produktów. Czy mają szanse, by wykręcić się od zawartych umów na wystawienie dewizowych opcji typu call? Kwestia ta dotyczy przynajmniej kilku-
set firm i zobowiązań wartych kilka miliardów złotych.
Zapowiada się trudna walka. Pewne nadzieje na zwycięstwo daje polskim firmom, to, że mamy inny system prawny, niż na przykład kraje anglosaskie. Masowe problemy z derywatami, niemal identyczne z tymi, jakie obecnie przeżywają krajowe przedsiębiorstwa, miały firmy amerykańskie i zachodnioeuropejskie w połowie lat 90. Prawnicy przypominają, że zwłaszcza przez USA, przelała się wówczas fala sporów sądowych, w których próbowano dochodzić unieważnienia zawartych transakcji. Większość tych prób była jednak nieskuteczna. Załamywała się, gdy padały koronne argumenty stosowanego przez banki pacta sunt servanta (umów należy dotrzymywać). Czasami skuteczne okazywały się jedynie zarzuty naruszenia przepisów o obrocie papierami wartościowymi, które nakazują przekazanie stronie transakcji wszelkich informacji o sprzedawanych instrumentach finansowych i nakładają obowiązek upewnienia się, że nabywca tych instrumentów rozumie związane z nimi ryzyko (tzw. suitability).
Czy na polskim gruncie wynik rozgrywki będzie inny? Przekonamy się o tym najszybciej za kilka miesięcy. "PB" już zebrał argumenty spółek i naczęściej stosowane przez nie taktyki obrony. Uzupełniliśmy je o pomysły własne i prawników. Ze względu na bardzo dużą różnorodność spraw feralnych opcji walutowych nie możemy podać konkretnych przypadków. To pomysły, na których można oprzeć strategię negocjacyjną z bankiem, w sądzie czy przy omawianiu ugody. Daliśmy je do oceny uznanym kancelariom prawnym. Otrzymaliśmy praktyczne wskazówki ekspertów, których godzina pracy kosztuje kilkaset euro (patrz obok).
Część tych argumentów może wydawać się absurdalna. Mimo to warto je przeczytać, bo padają one bardzo często ze strony spó-łek, które poniosły straty na opcjach. Chociażby po to,
by wiedzieć, jak się nie bronić.
Czasem jednak nawet absurdalne argumenty mogą pomóc. "Czym innym jest rzeczywista ocena prawna jakiegoś argumentu, a czym innym jego waga taktyczna" — twierdzi Konrad Konarski, partner w warszawskim oddziale Baker McKenzie. Jego zdaniem w sporze sądowym warto powoływać się nawet na niedorzeczne argumenty. "Obiektywnie mogą
one nie mieć szans na
uwzględnienie przy ostatecz-
nym orzeczeniu sądu, ale pod-
czas procesu mogą pomóc
w zmęczeniu przeciwnika
i skłonić go do zawarcia ugody"
— radzi Konrad Konarski.
99
Tyle spółek z GPW sięgnęło po opcje walutowe. Przyznała się mniej niż połowa, więc na rynku panuje niepewność.
5,5
mld zł Tyle wynosiła ujemna wycena opcji walutowych, w jakich wystawianiu pośredniczyły polskie banki
825
mln zł Taka może być wartość rezerw i odpisów krajowych banków ze względu na trudności przedsiębiorstw w pokryciu strat na opcjach walutowych
Zrobili z nas hedge fund, niech płacą
WKRS każdej spółki kapitałowej widnieje zakres jej działalności. Bank przy zawieraniu umów (nawet przy zakładaniu konta) wymaga przedstawienia wyciągu z KRS. Prawie wszystkie firmy nie mają wpisanej działalności inwestycyjnej czy spekulacyjnej na walutach jako działalności. Bank wiedział o tym, a mimo to sprzedał produkty spekulacyjne. Czy umowy na spekulacyjne opcje mogą być nieważne?
Jolanta tropaczyŃska radzi
W statucie (umowie) spółki kapitałowej, a w konsekwencji także w KRS, widnieje przedmiot jej działalności. Jednak zakres działalności spółki tam określony nie ogranicza jej zdolności prawnej. Oznacza to, że spółka może prowadzić działalność, w tym zawierać umowy, również w przedmiocie wykraczającym poza
zakres jej działalności, ujawniony w KRS.
Nie można żądać uznania umów na opcje walutowe za nieważne, powołując się na okoliczność, że ich zawarcie wykraczało poza zakres działalności spółki określony jej statutem. Otwarta pozostaje za to kwestia odpowiedzialności zarządu za szkodę wyrządzoną spółce. Zarząd odpowiada za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub z postanowieniami statutu (umowy) spółki, chyba że nie ponosi za to winy.
Chciałem coś innego,
dostałem opcje
Zgłaszają się do nas przedsiębiorcy, którzy skarżą się, że otrzymali produkt niedopasowany do ich potrzeb. Mówią, że chcieli zabezpieczać przepływy w dewizach. Tak też podobno powiedzieli bankowcom. Ci dali im do podpisania umowę, która miała spełnić ich oczekiwania. Tymczasem okazało się, że chodzi o spekulację walutami. Czy można coś z tym zrobić?
Jolanta tropaczyŃska radzi
Przedsiębiorca jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu. Co do zasady — powinien upewnić się, że oferowany mu produkt jest dopasowany do jego potrzeb. Powinien to zrobić przed zakupem. Przy braku wystarczającej wiedzy na temat specyfiki obrotu instrumentami finansowymi klient banku powinien rozważyć zaciągnięcie porady specjalisty, niezależnego od podmiotu oferującego mu produkt, co do którego przydatności ma on wątpliwości. Przedsiębiorca może jednak uchylić się od skutków zawarcia umowy, jeżeli np. udowodni, że zawarł ją w wyniku
błędu wywołanego przez drugą stronę. Wykorzystywanie przez bank przymusowego położenia lub niedoświadczenia
drugiej strony również może być podstawą żądania unieważnienia umowy.
To wina sekretarki, zostawcie nas w spokoju
Wumowie spółki, statucie czy w KRS widnieją osoby, które mogą reprezentować spółkę w znaczących sprawach. Zaciągnięcie w imieniu firmy zobowiązań, które mogą doprowadzić nawet do jej bankructwa, to istotna kwestia. Bank ma dostęp do danych osób uprawnionych. Tymczasem spółki tłumaczą, że dyspozycje wydawała sekretarka czy księgowa, która była jedynie upoważniona w umowie ramowej z bankiem. Czy dyspozycje te są nieważne?
konrad konarski radzi
Zawarte w umowie ramowej upoważnienie jakiejś osoby do zawierania transakcji to całkowicie zgodne z prawem udzielenie pełnomocnictwa. Jeżeli więc sekretarka była wskazana jako osoba mogąca zawierać transakcje, to jej dyspozycje będą ważne i będą wiązać spółkę. Jeżeli jednak sekretarka nie była członkiem zarządu, nie była upoważniona w umowie ramowej ani nie miała innego pełnomocnictwa, to rzeczywiście transakcje nie będą wiązać spółki. Wówczas jednak osobiście odpowiedzialna wobec banku będzie ta nieszczęsna sekretarka.
Dogadajmy się, bo będzie upadłość
Bankom nie powinno zależeć na doprowadzeniu firm do bankructwa. W większości nie odzyskałyby pełnych należności oraz straciłyby klientów (konta, kredyty, faktoring itp.). Elwo, spółka zależna giełdowego Rafako, złożyła już jednak wniosek o upadłość, kiedy ING Bank zajął jej konta. Czy strategia postępowania z bankiem polegająca na rzeczowych negocjacjach ma rację bytu? Na co można liczyć?
MIchaŁ Krawczyk radzi
Negocjacje z bankami są jak najbardziej uzasadnione. Rzeczowa argumentacja oraz przedstawienie sytuacji majątkowej przez klienta przeważnie korzystnie wpływa na możliwość zawarcia ugody. Bank postawiony przed alternatywą umorzenia części swych roszczeń lub upadłością klienta zawsze powinien działać w tym obszarze w racjonalny sposób. Przedstawiciele banku mają wprost obowiązek kierowania się interesem banku również przy tego rodzaju decyzjach. Szczególnie spółki kapitałowe, jeżeli wykażą, iż nie mają zdolności spłacenia zobowiązań, mogą liczyć na umorzenie ich części przez bank. W szczególności, gdy ten nie posiada zabezpieczeń rzeczowych lub depozytów zabezpieczających na pełną kwotę ekspozycji, co w umowach opcyjnych wydaje się być powszechne. Z perspektywy banku zasadniejsze wydaje się uzyskanie zaspokojenia w postępowaniu ugodowym w racjonalnym, krótkim okresie, niż dochodzenie należności poprzez zgłoszenie wierzytelności w postępowaniu upadłościowym. Biorąc pod uwagę rzeczywisty koszt pieniądza, zazwyczaj nie doprowadzi to do uzyskania zaspokojenia banku w stopniu, w jakim może to uzyskać przy kontynuacji działalności przez klienta. Nie bez znaczenia pozostaje również to, że w postępowaniu upadłościowym pierwszeństwo przed roszczeniami banku będą miały roszczenia pracowników upadłej firmy, co przy dużych przedsiębiorstwach znacząco może uszczuplać masę upadłości. Należy podkreślić, że zagrożenie złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości klienta banku stanowi argument negocjacyjny ze względu na m.in. przedstawione powyżej uwarunkowania, ale przede wszystkim jest obowiązkiem prawnym reprezen- tantów przedsię-
biorców, którego wykonanie obwaro-
wane jest sankcją
tak cywilną, jak i karną.
Zostaliśmy nabrani, dajcie nam spokój
Bywało, że produkty opcyjne tworzono asymetrycznie, by były atrakcyjne cenowo dla przedsiębiorstw. W razie dużego osłabienia się złotego spółki były zobowiązane do dostarczenia wielokrotności obcych walut, jakie miały prawo sprzedać po określonym kursie w razie mocnego umocnienia się naszej waluty. W zamian za niskie koszty otwarcia korytarza walutowego ryzyko także nie było symetryczne. Czy można je teraz podważać?
konrad konarski radzi
Taki argument ma niewielkie szanse powodzenia, o ile nie mamy do czynienia z monopolistami. W przypadku opcji tak nie jest. Prawo cywilne, niestety, nie zakazuje zawierania transakcji, w wyniku których jedna ze stron może stracić. Do czasu usunięcia tej oczywistej luki w prawie zarządy spółek muszą używać zdrowego rozsądku i przy zawieraniu umów dochowywać należytej staranności, kierując się dbałością o interes spółki. Istota derywatów jest dokładnie taka sama jak istota gry w pokera. Jedna ze stron musi przegrać, a przegrywający nie może podważać ważności rozgrywki tylko dlatego, że przegrał.
Wykorzystano nas, umowy nie było
Firmy, szczególnie te mniejsze, czują się wykorzystane przez bankowców. Argumentują, że bankowi doradcy wykorzystali ich niewiedzę i zaufanie, mamiąc możliwymi zyskami. Zaufali sprzedawcom produktów opcyjnych, bo bardzo często byli kilkanaście lat lojalnymi klientami jednego banku. Zakładali, że może on zaproponować jedynie produkt idealnie dopasowany do potrzeb ich przedsiębiorstwa. Poszkodowani twierdzą, że bankowcy nie przedstawili zawiłych struktur obiektywnie, chwaląc jedynie ich zalety i pokazując możliwe zyski. Czy obronię się "na litość"?
MIchaŁ Krawczyk radzi
Nadużycie przez bank zaufania klienta nie spycha klienta od razu na niekorzystną pozycję negocjacyjną. Nadużycie zaufania — tak jak rozumiane jest ono w sensie potocznym — może zostać wykorzystane przez klienta banku jako skuteczny argument w przypadku, gdy można je zaklasyfikować jako błąd klienta w sensie prawnym. W tym celu spełnione muszą być przesłanki, jakie prawo wiąże z instytucją błędu. By przedsiębiorca mógł skutecznie powoływać się na swój błąd, musi wykazać, że został on wywołany przez bank. Mogło to nastąpić nawet bez winy banku lub alternatywnie, gdy bank o błędzie przedsiębiorcy wiedział lub z łatwością mógł go zauważyć. Praktyka dowodzi, że ta druga przesłanka wydaje się często nietrudna do wykazania. Ponadto przedsiębiorca musi wykazać, że jego błąd dotyczył treści czynności prawnej lub motywu zawarcia danej umowy oraz że był istotny (gdyby klient banku o błędzie wiedział i działał rozsądnie, to umowy by nie zawarł). Na gruncie omawianych stosunków prawnych typowe błędy co do treści czynności prawnych dotyczą poziomu ryzyka danej transakcji, oczekiwanego zadziałania barier wyłączających, kosztów rozliczenia transakcji zamykającej, czy nawet możliwości powstania jakiejkolwiek straty na transakcji. Dużo zależy od oświadczeń i zapewnień przedstawicieli banku składanych na etapie zawierania umowy ramowej oraz poszczególnych transakcji.
Adrian Boczkowski