Zamawiający nie może żądać od wykonawców spełnienia warunków, które nie mają związku z przedmiotem zamówienia.
Podstawowa zasada postępowania przetargowego wyrażona w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób niedyskryminujący oferentów oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Podstawowym aktem określającym tryb oraz warunki uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Dokument ten musi być sporządzony z poszanowaniem tej zasady i zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 2 p.z.p., jego treść nie może zakłócać zasad uczciwej konkurencji.
Co w specyfikacji
W celu zapobieżenia naruszaniu tych zasad, ustawodawca określił, że specyfikacja powinna być sporządzona w sposób pozwalający oferentom jednoznacznie i dokładnie zrozumieć warunki oraz przedmiot zamówienia. Nierzadko zamawiający niepotrafiący jasno zdefiniować swoich zapotrzebowań lub będący w swego rodzaju powiązaniach biznesowych z potencjalnymi oferentami, formułują specyfikacje w sposób naruszający podstawowe zasady prawa. Takie naruszenia, trudne do wychwycenia, objawiają się najczęściej bądź w postaci warunków stawianych oferentom, lub w wymaganych od nich dokumentach w celu potwierdzenia spełnienia tych warunków, bądź w sposobie określania przedmiotu zamówienia.
Wymagania stawiane oferentom mogą objawiać swój dyskryminacyjny charakter poprzez formułowanie warunków, które nie są związane z przedmiotem zamówienia lub z weryfikacją zdolności przedsiębiorcy do wykonania zamówienia i z tego względu faworyzują określonych oferentów. Zespół arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych orzekł m.in., iż zamawiający nie może wymagać od oferenta wykazania, że posiada na rachunku bankowym sumę pieniędzy odpowiadającą kwocie złożonej przez niego oferty na sporządzenie studium wykonalności projektu. Taki warunek w żadnym stopniu nie weryfikuje ani zdolności finansowej oferenta, ani jego zdolności do prawidłowego wykonania dzieła. Posiadane na rachunku środki mogą w każdym momencie być wycofane, a tak sformułowany warunek pozbawia przedsiębiorców nieposiadających znacznych kwot na rachunku bankowym, możliwości złożenia oferty.
Ważne rozporządzenie
Trzeba pamiętać, iż zgodnie z art. 26 ust. 4 p.z.p., zamawiający może żądać od wykonawcy jedynie dokumentów wyraźnie wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (DzU 2004 r. nr 71 poz. 645).
Przepisy rozporządzenia mają charakter imperatywny, a katalog wymienionych dokumentów jest zamknięty. Z tego powodu nie wolno odstępować od ścisłego przestrzegania ich treści oraz żądać ponad ich zakres. Jeżeli zamawiający ma wątpliwości co do prawdziwości złożonych przez oferenta dokumentów, może żądać wyjaśnień od oferenta. Możliwość żądania dodatkowych dokumentów nie znajduje oparcia w ustawie, a ponadto stwarzałaby pole do stosowania co najmniej dyskryminacji pośredniej.
Również przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób wskazujący na z góry określonego oferenta lub określony produkt, w szczególności według art. 29 ust. 3 p.z.p. nie wolno w opisie przedmiotu zamówienia wskazywać znaków towarowych, patentów lub określać pochodzenia. Jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może odstąpić od tej zasady, pod warunkiem że wskaże, iż oferenci mogą proponować substytuty produktu lub usługi wskazanej jako przedmiot zamówienia.
Użyteczne rady
Zgodnie z art. 180 ust. 2 w związku z art. 179 ust. 1 p.z.p., oferent ma prawo w terminie 7 dni od momentu powzięcia wiadomości o zaistnieniu podstawy do oprotestowania postanowień specyfikacji, lub możliwości jej powzięcia, wnieść protest bezpośrednio do zamawiającego.
Oferent może, w razie uchybienia terminu do oprotestowania zapisu specyfikacji, oprotestować czynność wyboru oferty bądź odrzucenia jego oferty z powodu dyskryminującego charakteru tych czynności. A więc pomimo zidentyfikowania zapisu specyfikacji, który wyklucza nas z postępowania przetargowego, należy złożyć ofertę. W ten sposób, jeżeli uchybiliśmy terminowi do oprotestowania specyfikacji, zachowujemy prawo do oprotestowania czynności zamawiającego, która jest oparta na dyskryminującym zapisie.
Warto też pamiętać, by protest dotyczący zapisu specyfikacji zawierał żądanie zmodyfikowania jej treści i wskazywał proponowany sposób modyfikacji. Taki zabieg ma na celu ułatwienie i przyspieszenie procesu modyfikacji specyfikacji. Często treść specyfikacji jest dyskryminująca z powodu nieudolności zamawiającego, a nie z powodu jego złych zamiarów. Oferent w proteście może również żądać przedłużenia terminu składania ofert. Modyfikacja specyfikacji może mieć istotny wpływ na kształt oferty, co z kolei będzie wymagało dłuższego czasu do jej przygotowania.
Piotr Kunicki
prawnik w kancelarii Kalwas i Wspólnicy