Wspólnicy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (z o.o.) powinni odpowiednio wcześnie uzyskać informację, że ma ona kłopoty finansowe i za moment może stać się niewypłacalna. Resort sprawiedliwości uważa to za konieczne i chce zobowiązać zarząd do przeprowadzania regularnej oceny wystąpienia takiego ryzyka.
A gdyby się okazało, że wypłacalność jest zagrożona, spółka miałaby obowiązek do zwołania zgromadzenia wspólników (ZW). Tę koncepcję minister sprawiedliwości (MS) przedstawia w projekcie założeń przyszłych zmian kodeksu spółek handlowych (k.s.h.). Nowelizacja miałaby wejść w życie w 2015 r. Na razie trwają uzgodnienia międzyresortowe i konsultacje społeczne nad ogólnymi ideami usprawniania funkcjonowania spółek z o.o. oraz ochrony interesów ich wspólników i wierzycieli. Nie jest to jeszcze propozycja konkretnych przepisów, więc nie wiadomo, w jaki sposób dokonywano by oceny ryzyka.
Lekceważony obowiązek
Obecnie zarząd powinien zwołać zgromadzenie, jeżeli bilans sporządzany na koniec roku wykazuje znaczną stratę. Zgodnie z art. 233 k.s.h., mowa o stracie przewyższającej sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego. Jednak według MS to za mało, aby zapobiegać zagrożeniom, bo o kondycji finansowej przesądzająnie tylko kryteria bilansowe, ale także zdolność do regulowania zobowiązań.
Problem jednak w tym, że nawet obecny obowiązek wezwania wspólników do obrad w wymienionych przypadkach jest głównie dla wyegzekwowania odpowiedzialności wobec członków zarządu. Resort sprawiedliwości ma nadzieję, że wprowadzenie do kodeksu wspomnianej zasady cyklicznych ocen ryzyka powstania strat ożywi (jak to określa) zgromadzenia.
— Obowiązek zwoływania zgromadzeń wspólników, gdy spółka wykazuje znaczną stratę, jest obecnie nagminnie lekceważony — przyznaje Robert Szyszko, radca prawny specjalizujący się w problematyce prawa handlowego i gospodarczego, doktorant w Katedrze Prawa Cywilnego, Handlowego i Ubezpieczeniowego UAM w Poznaniu. Uważa, że głównym problemem nie są nieterminowe zgromadzenia w przypadku zagrożenia upadłością, ale brak realnej odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki za doprowadzenie do jej upadłości. Procesy w takich sprawach są bardzo skomplikowane i należą do rzadkości. Robert Szyszko widzi jednak także korzystne strony rozwiązania proponowanego przez autora założeń noweli k.s.h.
— Asymetria informacyjna pomiędzy dawcami kapitału (wspólnikami) a osobami, które tym kapitałem w ich imieniu zarządzają (zarządem), to obecnie jeden z głównych problemów prawa spółek. Zarząd jest bowiem zawsze „o krok do przodu” przed wspólnikami, jeżeli chodzi o wiedzę na temat stanu finansowego spółki. Zamysł, aby częściej on informował wspólników o ryzyku utraty płynności, należy więc ocenić korzystnie. Zgodnie z wcześniejszymi zapowiedziamimogłoby to odbywać się co najmniej raz na 3 miesiące, a nie jak obecnie, raz na rok — wyjaśnia radca.
Jednocześnie Robert Szyszko studzi nadzieje MS co do większego zabezpieczenia interesów wierzycieli spółki po wprowadzeniu proponowanego mechanizmu. Twierdzi, że raczej może on służyć wspólnikom i głównie w przypadku lekkich problemów finansowych spółki.
Zagrożony majątek
— Jedyną sankcją za niedopełnienie obowiązku zwołania zgromadzenia będzie możliwość dochodzenia od członków zarządu odszkodowania za szkodę wynikłą z jego zaniechania, pomimo że bilans wykaże znaczną stratę (to uprawnienie z art. 293 par. 1 k.s.h.). Jeżeli na skutek tej straty dojdzie do upadłości spółki, dysponentem roszczenia przeciwko zarządowi będzie syndyk. Uzyskane przez niego pieniądze posłużą najpierw na zaspokojenie wierzycieli, dopiero to, co z nich pozostanie, może przypaść wspólnikom. W przypadku upadłości, proponowany mechanizm nie zapobiegnie utracie majątku zainwestowanego przez wspólników — wyjaśnia radca.
Prognozuje on przy tym, że dodatkową praktyczną konsekwencją projektowanej nowelizacji może być rozpowszechnienie się tzw. polis D&O (ang. Directors and Officers Insurance) dla członków zarządów spółek od odpowiedzialności cywilnej związanej z pełnioną przez nich funkcją.
— Należy jednak zauważyć, że w ostatecznym rozrachunku, źródłem finansowania ubezpieczenia D&O będzie majątek spółki. Ponownie więc odbywa się to kosztem majątku wspólników — podkreśla Robert Szyszko. Wątpliwości co do szczególnego ochronnego znaczenia nowego pomysłu ministra sprawiedliwości ma też Piotr Wielgosz, prawnik kancelarii Ślązak, Zapiór i Wspólnicy.
— Autorzy założeń zmian kodeksu zarzucają obecnej regulacji, że obowiązek zwołania zgromadzenia nie jest w praktyce realizowany. Jednocześnie proponują kolejny obowiązek, który budzi jeszcze większe ryzyko co do jego stosowania w praktyce, gdyż jest oparty na znacznie bardziej „śliskim” kryterium niewypłacalności — mówi Piotr Wielgosz.
Jak mierzyć niewypłacalność
— Sam pomysł dokonywania okresowej oceny wypłacalności spółki jest jak najbardziej słuszny. Jednak zarząd może mieć problemy z właściwą oceną sytuacji. Jeżeli kodeks nie będzie wyraźnie wskazywał, według jakich kryteriów ma być stwierdzony stan niewypłacalności oraz w jakim terminie zarząd ma zwołać zgromadzenie, nowy przepis stanie się polem do dowolnej interpretacji — ocenia przedstawiciel kancelarii Ślązak, Zapiór i Wspólnicy.
Zwraca on uwagę, że według autorów projektu, proponowane regulacje będą szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy spółka nie dokona wypłat wspólnikom. Wtedy nie przeprowadzano by testu wypłacalności. MS chce, aby każda wypłata na rzecz wspólników wymagała oświadczenia zarządu, że nie doprowadzi to do utraty przez nią zdolności do wykonywania zobowiązań przez kolejny rok. Taką prognozę zarząd będzie formułował w uchwale dopuszczającej wypłaty, składanej w sądzie rejestrowymw ciągu 7 dni od jej podjęcia. Gdy zapadnie decyzja, że wypłat nie będzie, zarząd nie podejmie uchwały o wypłacalności spółki i nie złoży oświadczenia w tej sprawie w KRS.
— Dlatego może warto, aby przepis dotyczący oceny sytuacji miał „ręce i nogi”, gdyż będzie jedynym instrumentem chroniącym wspólników i wierzycieli w bezkapitałowej erze spółek z o.o. — postuluje Piotr Wielgosz. Przypomina, że założenia projektowanej nowelizacji zapowiadają możliwość tworzenia spółek także bez kapitału zakładowego, ale z kapitałem udziałowym bez określonej wartości nominalnej (pisaliśmy o tym w „PB” 26 lipca br.). Obawia się on, że niedopracowana nowela zamiast oczekiwanego instrumentu ochrony spółki i jej wierzycieli może przynieść kolejny martwy przepis.
Kiedy zgromadzenie zwyczajne, kiedy nadzwyczajne
Uchwały wspólników są podejmowane na ich zgromadzeniu (ZW). Poza nim powzięcie uchwał wymaga pisemnej zgody wszystkich wspólników na zawarte w niej postanowienie albo na głosowanie pisemne. K.s.h. przewiduje dwa rodzaje zgromadzeń — zwyczajne i nadzwyczajne.
Zwyczajne zgromadzenie — należy je przeprowadzić w ciągu sześciu miesięcy po upływie każdego roku obrotowego. Wspólnicy powinni na nim przede wszystkim rozpatrzyć i zatwierdzić sprawozdanie zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy. Jest to także czas na przyjęcie uchwały o podziale zysku albo pokryciu straty, jeżeli sprawy tych nie wyłączono spod kompetencji ZW. Wreszcie podczas tych obrad udzielane jest członkom organów spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków.
Nadzwyczajne zgromadzenie — powinno odbyć się w kilku przypadkach (głównie związanych ze sporządzaniem bilansu), w tym określonych w umowie spółki, a także gdy organy lub osoby uprawnione do zwoływania ZW uznają to za wskazane. Kodeks wymaga przede wszystkim, aby zgromadzenie zostało zwołane niezwłocznie, gdy bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego. I zobowiązuje wspólników do powzięcia w takim przypadku uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki.
Kto może zwołać wspólników na obrady
Według podstawowej zasady, zgromadzenie wspólników jest zwoływane przez zarząd spółki. Rada nadzorcza, a także komisja rewizyjna mogą to zrobić, gdy zarząd nie zwoła go w terminie określonym w kodeksie lub w umowie spółki. Mają też one prawo zwołać nadzwyczajne zgromadzenie, jeżeli uznają to za wskazane, a zarząd nie zwoła ZW w ciągu dwóch tygodni od zgłoszenia mu odpowiedniego żądania przez radę nadzorczą lub komisję rewizyjną. Umowa spółki może przyznać takie uprawnienia także innym osobom. Odpowiednie prawa mają też wspólnik lub wspólnicy reprezentujący co najmniej jedną dziesiątą kapitału zakładowego (innym powinna zezwalać na to umowa spółki). Mogą oni żądać zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników, a także umieszczenia określonych spraw w porządku obrad najbliższego ZW. Żądanie musi być pisemne i złożone zarządowi najpóźniej na miesiąc przed proponowanym terminem zgromadzenia.