Coraz więcej firm budowlanych ma problem z płynnością finansową. Niedawno opisywaliśmy przypadek kieleckiego dewelopera, który przez wiele lat był generalnym wykonawcą budowy szkół, przedszkoli i budynków użyteczności publicznej. W ciągu ostatnich dwóch lat zwyciężał on w postępowaniach przetargowych, zawierając kontrakty, które w trakcie realizacji, po drastycznej podwyżce kosztów, okazały się nierentowne. Gdy tylko deweloper zorientował się, że będzie na nich tracić, udał się do swoich inwestorów z prośbą o renegocjacje cen. Żaden nie wyraził zgody na zmianę kosztów. Firma znalazła się więc w restrukturyzacji.
Praktyka
Na tym etapie pojawił się jeszcze jeden problem. Wspomniany przedsiębiorca opierał swoją działalność na inwestycjach publicznych. Jeżeli nie będzie zdobywał kontraktów, szybko zbankrutuje. A okazuje się, że firmom będącym w restrukturyzacji trudno walczyć o zamówienia publiczne. — Wszystko dlatego, że aby móc startować w przetargach zgodnie z Ustawą o zamówieniach publicznych, trzeba mieć zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami w ZUS-ie i Urzędzie Skarbowym. Zdarza się, że takie długi znajdują się poza układem i trzeba je spłacić. Ale często przynajmniej jakaś część podobnych zobowiązań zostaje objęta układem. W takim przypadku po otwarciu restrukturyzacji pojawia się ustawowy zakaz regulowania tych należności do momentu przegłosowania układu i rozpoczęcia jego wykonywania — tłumaczy Mateusz Medyński, wspólnik w spółce Zimmerman Filipiak Restrukturyzacja.
To oznacza, że restrukturyzowana firma przez cały czas trwania postępowania nie może spłacić zaległości w ZUS-ie i Urzędzie Skarbowym. A procedury restrukturyzacyjne wcale nie są szybkie, pomimo założeń ustawodawcy. Jak wynika z kwartalnego raportu Spot Data i spółki Zimmerman Filipiak Restrukturyzacja, najdłuższe są postępowania sanacyjne i układowe — trzeba przygotować się na średnio ok. 250 dni, licząc od chwili otwarcia postępowania do jego umorzenia. Natomiast najbardziej popularne przyspieszone postępowanie układowe trwa ok. 120 dni. Ale to tylko średnia — w niektórych sądach od otwarcia do zatwierdzenia układu mija nawet ponad 250 dni. Na samo otwarcie też trzeba czekać.
— W trakcie całej procedury firma ma ustawowy zakaz regulowania należności, a więc nie dostanie żadnego zaświadczenia, bo urzędy nie odróżniają, czy firma nie płaci, bo jej nie wolno, czy dlatego, że nie chce. Niezapłacone to niezapłacone. A trzeba pamiętać, że dla wielu przedsiębiorstw, szczególnie działających w branży budowlanej, której problemy z płynnością finansową w ostatnim czasie rosną, wyłączenie możliwości startowania w przetargach odbiera główne źródło dochodu. Stąd krótka droga do bankructwa — mówi Mateusz Medyński.
— Wykluczanie firm z przetargów nie powinno mieć miejsca, zwłaszcza gdy walczą o przetrwanie — wtóruje mu Małgorzata Anisimowicz, prezes spółki PMR Restrukturyzacje.
Teoria
Generalnie w obecnym stanie prawnym to zamawiający decyduje, czy będzie wykluczał z możliwości startowania w przetargu wykonawców zalegających z należnościami publicznoprawnymi.
— Ma obowiązek to zrobić tylko wtedy, gdy wydano wobec wykonawcy prawomocnywyrok lub ostateczną decyzję o zaleganiu z takimi opłatami — mówi Robert Kosmal, partner zarządzający kancelarii restrukturyzacyjnej Kosmal & Kwiatkowski.
Poza tym sam udział w restrukturyzacji nie wyklucza firmy z zamówień publicznych. Może ona startować w nich bez obaw o wykluczenie, a zamawiający nie ma podstawy do jej wykluczenia tylko z tego powodu, że znajduje się w restrukturyzacji.
— Podstawy do obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z udziału w przetargach zostały zawarte w art. 24 ust. 1 Ustawy o zamówieniach publicznych i stanowią katalog zamknięty. Żadna ze wskazanych tam przesłanek nie odwołuje się do prawa restrukturyzacyjnego, zatem co do zasady nie ma podstaw do pozbawienia podmiotu planującego albo wdrażającego restrukturyzację możliwości startowania w przetargach publicznych — mówi Robert Nogacki, właściciel Kancelarii Prawnej Skarbiec.
O start w zamówieniach publicznych nie mogą ubiegać się tylko podmioty, które — jak wspomnieliśmy wcześniej — mają zaległości publicznoprawne, stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną.
— Mają one jednak szansę na start w przetargu, jeżeli opłaciły należne podatki lub składki na ubezpieczenia społeczne czy też zdrowotne, razem z odsetkami lub grzywnami, bądź zawarły wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Tym samym zawarcie układu w jednym z czterech postępowań restrukturyzacyjnych, potwierdzone wydaniem przez sąd prawomocnego postanowienia o zatwierdzeniu układu, przywraca wykonawcy prawo do uczestniczenia w zamówieniach publicznych — mówi Robert Nogacki.
Jednak, po pierwsze, wiele restrukturyzowanych firm, pozbawionych możliwości startowania w przetargach, do tego momentu może nie dotrwać.
— Po drugie — nawet zawarcie układu nie oznacza, że firma dostanie zaświadczenie o niezaleganiu z płatnościami podatków — mówi Robert Kosmal.
Zamawiający ma prawo wprowadzić wykluczenie z zamówień publicznych podmiotu, który w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym ma przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku. Ale to zdarza się bardzo rzadko. Poza tym zamawiający musi wyrazić wolę takiego wykluczania w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia