Firma będzie mogła ponieść konsekwencje — i to wyjątkowo bolesne — również za czyn zabroniony popełniony przez menedżera jeszcze przed wejściem w życie przyszłej ustawy o odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych. Kara pieniężna może sięgnąć nawet 30 mln zł — to kwota, której obecne prawo nie przewiduje.
Wspomniana ustawa, której projekt jest aktualnie konsultowany, dotyka materii już w polskim prawie uregulowanej. Wydaje sie jednak, że po wprowadzeniu nowych rozwiązań może posypać się więcej kar niż do tej pory, a przez większą restrykcyjność ustawa wymusi na spółkach wzmożoną czujność i większą pracę nad tym, aby zmniejszyć ryzyko nadużyć. Projektodawca, którym jest resort sprawiedliwości, przewiduje, że organy ścigania zyskają bardziej efektywne narzędzie przeciwko przedsiębiorcom, którzy wzbogacili się dzięki czynom zabronionym.
Wszystko będzie inaczej
— Celem ustawy jest zapewnienie efektywnego mechanizmu pociągania do odpowiedzialności osób prawnych za czyny, z których osiągnięto korzyści majątkowe, co na podstawie obowiązujących przepisów nie miało zastosowania w praktyce. Przewiduje ona rewolucyjne zmiany w nakładaniu kar na spółki za przestępstwa, w tym skarbowe, których dopuścili się pracownicy lub inne osoby działające w imieniu spółki, a także ich partnerzy biznesowi — wyjaśnia Tomasz Szarek, radca prawny z Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając (SDZLegal Schindhelm).
Z projektu wynika, że ustawodawca zamierza zrezygnować z zamkniętego katalogu przestępstw, których popełnienie przez osobę fizyczną warunkuje odpowiedzialność spółki. Przewiduje ją m.in. za każde przestępstwo, w tym także za nieumyślne. Obecnie kwestie odpowiedzialności karnej osób zarządzających spółkami albo innych mających prawo podejmowania decyzji lub sprawowania nad nimi kontroli normuje ustawa z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Nie przyniosła ona jednak spodziewanego przez jej twórców „żniwa”. W 2015 r. do sądów rejonowych wpłynęło 14 takich spraw, w 2016 r. — 25, w ubiegłym — 14. W 2015 r. zapadły trzy prawomocne orzeczenia, a w 2016 r. — dwa. Najwyższa kara zasądzona w latach 2006-16 wyniosła 12 tys. zł i orzeczono ją w tylko jednym przypadku.
— Obecna ustawa zostanie uchylona w całości. Można powiedzieć, że w zasadzie była martwym aktem. Co prawda dobrze znanym, ale ryzyko poniesienia odpowiedzialność było znikome. Nowa wydaje się lepsza, jej cele trzeba ocenić pozytywnie, podobne rozwiązania są stosowane w innych jurysdykcjach, ale cześć proponowanych przepisów bardzo niepokoi. I jeśli takie pozostaną, mogą okazać się wręcz niebezpieczne dla biznesu — mówi Jarosław Ziobrowski, adwokat, partner w kancelarii Kurpisz Ziobrowski.
Ustawa zapowiada istotną zmianę w systemie karania przedsiębiorców — materialno-prawne i procesowe rozdzielenie kwestii odpowiedzialności podmiotu zbiorowego i osoby fizycznej.
— Do wszczęcia postępowania przeciwko podmiotowi zbiorowemu wystarczy ustalenie przez prokuratora, że doszło do popełnienia przestępstwa w związku z działalnością tego podmiotu. Kwestia prawomocnego skazania osoby fizycznej nie będzie miała znaczenia, spółka będzie mogła zostać ukarana nawet wtedy, gdy sprawca przestępstwa nie zostanie wykryty — streszcza pomysł radca z Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając.
Brak proporcji
— Ustawodawca zrezygnował z obecnej zasady, że najpierw musi być wydane orzeczenie skazujące daną osobę. Nie będzie ono konieczne, aby pociągnąć spółkę do odpowiedzialności, co może bardzo źle się dla niej skończyć. Postępowania trwajądługo. Jeśli sąd nie poczeka na prawomocny wyrok i nałoży karę, którą może być nawet rozwiązanie firmy lub jej likwidacja, szkody nie da się wtedy naprawić. Tych dwóch sankcji obecnie prawo nie przewiduje, a ich zastosowanie może powodować nieodwracalne skutki — ocenia Jarosław Ziobrowski.
O rozwiązaniu lub likwidacji spółki — o które katalog kar ma być rozszerzony — będzie orzekał sąd karny, a nie gospodarczy. To nie jedyna z nowych sankcji. Minister sprawiedliwości dodał do ich listy istotny z perspektywy biznesowej — jak podkreśla Tomasz Szarek — zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne lub zamknięcie oddziału spółki, co, jego zdaniem, może utrudnić uczestnictwo danego podmiotu w obrocie gospodarczym i zagrozić jego płynności finansowej.
— Kara odbierająca możliwość realizacji zamówień publicznych, przewidziana w art. 16 pkt 6 projektowanej ustawy, to z pewnością bardzo dotkliwa sankcja. Niektóre przedsiębiorstwa działają głównie dzięki takim kontraktom — podkreśla Jarosław Ziobrowski.
Jego zdaniem, bytowi firm zagraża też wysoko podniesiona granica kary pieniężnej. Minister sprawiedliwości chce ją zwiększyć z 5 mln zł do 30 mln zł. Obecnie najniższa wynosi 1 tys. zł, po zmianach dolny pułap miałby wzrosnąć do 30 tys. zł.
— Ta sankcja ma być zasądzana bez względu na obroty. Uważam, że właściwsza jest obecna zasada, czyli ustalanie wysokości kary procentowo do osiąganych przychodów. Powinna być do nich proporcjonalna i oczywiście mieć wyznaczony maksymalny pułap. Bez tego można obawiać się o dużą uznaniowość przy jej nakładaniu, mimo wymogu, aby sąd brał pod uwagę wagę popełnionego przestępstwa i rozmiary korzyści, jakie przyniosło — albo możliwych do uzyskania, a także stosowane przez firmę reguły ostrożności, czyli należytej staranności, oraz jej sytuację majątkową i społeczne następstwa ukarania. Z tym ostatnim kryterium mogą być problemy. Pojęcie to jest nieostre, nie zostało zdefiniowane i może być wykorzystywane na potwierdzenie wielu różnych argumentów — wyjaśnia adwokat.
Jak ocenia, w przypadku niewłaściwego nadzoru w spółkach lub niezachowania ostrożności sądy dostaną narzędzia niebezpieczne dla firm. Składają się na nie nie tylko wspomniane kary, ale także zakaz promocji, przepadek mienia, zakaz prowadzenia działalności określonego rodzaju czy nakaz podania wyroku do wiadomości publicznej. Na dodatek projekt zapowiada wprowadzenie zarządu przymusowego — rozwiązania znanego z obowiązującego Kodeksu karnego skarbowego. Ten tzw. środek zapobiegawczy w praktyce oznacza utratę kontroli nad spółką przez jej właścicieli.
— Już na etapie postępowania przygotowawczego prokurator będzie mógł postanowić o ustanowieniu zarządu przymusowego lub np. o zabezpieczeniu majątkowym na mieniu podmiotu. Rozwiązanie to podlega wprawdzie kontroli sądowej, jednak w praktyce może okazać się ryzykowne dla prawidłowego funkcjonowania spółki przed wydaniem wyroku — przyznaje Tomasz Szarek.
Projektodawca postanowił objąć nowymi zasadami karania spółek za przestępstwa popełnione przez ich pracowników lub inne osoby reprezentujące ich interesy, także podmioty powstałe z przekształcenia ich formy organizacyjno-prawnej — z przejęcia, fuzji lub podziału. Takie zmiany nie uchronią ich więc od odpowiedzialności.
— Ustawodawca przewidział, że niektórzy przedsiębiorcy mogą zechcieć stworzyć nowy podmiot, aby uciec przez konsekwencjami czynu zabronionego. Uznał więc, że poniesie ją przedsiębiorstwo wstępujące w prawa i obowiązki innej firmy, chyba że jej zarząd nie mógł wiedzieć o popełnionym przestępstwie. Art. 37 projektowanej ustawy przewiduje wyłączenie odpowiedzialności, jeżeli takiej wiedzy nie można było uzyskać przy zachowaniu należytej staranności. Myślę, że po wejściu w życie ustawy, przy połączeniach i przejęciach na rynku strony tych przedsięwzięć będą wymagały przedstawiania odpowiednich oświadczeń. Przejmujący będą starali się tak prowadzić rozmowy, aby uzyskać pewność, że „nie wchodzą na minę” — prognozuje Jarosław Ziobrowski.
Wewnętrzny nadzór
Przewiduje, że dla uniknięcia dotkliwych sankcji niektórzy będą dobrowolnie poddawać się odpowiedzialności, do czego zachęca art. 56 projektu ustawy. To coś w rodzaju doniesienia na samego siebie, ze wskazaniem osób, które dopuściły się czynu zabronionego, którego skutkiem ma być zapłata odpowiadająca wartości szkody i kara pieniężna.
— Projekt zawiera rozwiązania, które idą zbyt daleko, jak np. likwidacja firmy jako kara czy wprowadzenie zarządu przymusowego. Z drugiej strony, może przynieść pozytywne skutki dla spółek, zachęcając je do wprowadzania systemów compliance, czyli regulaminów dotyczących wykrywania i zwalczania nadużyć oraz innych procedur, dzięki którym firmy będą ostrożniejsze. To wymaga poświęcenia czasu i pieniędzy, ale wymusi praktyki, które na rynkach zachodnich są standardem. W przedsiębiorstwach niemieckich są specjalne działy, które zajmują się m.in. badaniem procesów w firmie i ich weryfikacją. To może wydawać się uciążliwe, ale może usprawnić weryfikację wewnętrznych procedur — podkreśla Jarosław Ziobrowski.
Tomasz Szarek uważa, że przedsiębiorcy powinni stworzyć odpowiednie mechanizmy i procedury minimalizujące ryzyko poniesienia odpowiedzialności.
— Pomaga w tym sam projekt ustawy, wskazując na określone elementy systemu compliance, takie jak procedura zgłaszania i wyjaśniania nieprawidłowości, wyznaczenie osoby odpowiedzialnej za monitorowanie przestrzegania prawa w spółce oraz ochronę sygnalistów. Warto zwrócić uwagę, że dotyczy ona osób, które przekazują wiedzę nie tylko wewnętrznymi kanałami, ale także na zewnątrz przedsiębiorstwa — prasie, innym mediom, organom ścigania. Ustawodawca nie zaznacza, że pracownicy w pierwszej kolejności powinni zgłaszać nieprawidłowości w spółce, ale kieruje ich „na zewnątrz”, przez co tworzy pole do potencjalnych nadużyć dla uzyskania ochrony w związku z sygnalizowaniem określonych informacji — zauważa Tomasz Szarek.
Jego zdaniem jednak samo wprowadzenie poszczególnych elementów systemu compliance nie będzie miało wpływu na uniknięcie lub obniżenie kary. W obliczu wielu skomplikowanych regulacji prawnych należy — jak podkreśla — zastosować podejście systemowe, obejmujące wprowadzenie odpowiedniej struktury organizacyjnej, technicznej i kadrowej. Poza tym powinna być ona poddawana stałej ewaluacji i ulepszana.
— Stosowanie takich rozwiązań może stanowić argument w wykazaniu należytej staranności, decydującej o wymierzeniu kary lub obniżeniu jej wysokości — argumentuje radca.
30 mln zł To górny limit kary pieniężnej, którą będzie mogła otrzymać firma za złamanie przepisów nowej ustawy.
Ochrona sygnalistów
Według projektowanej ustawy, organy podmiotu zbiorowego lub osoby sprawujące nadzór wewnętrzny zostaną zobowiązane do weryfikacji i usuwania nieprawidłowości zgłaszanych przez tzw. sygnalistów, czyli pracowników, członków wspomnianych organów lub osób, które działają w imieniu danego podmiotu lub w jego interesie. Mogą oni np. sygnalizować podejrzenie przygotowania, usiłowania lub dopuszczenia się przez kogoś określonego przestępstwa lub niewłaściwej organizacji firmy, która mogłaby prowadzić do jego popełnienia, a także wskazywać na nadużycia uprawnień czy niezachowanie należytej staranności. Jeżeli kierownictwo spółki zaniecha takiego obowiązku, a zgłoszenie sygnalisty dotyczyłoby czynu zabronionego, za który podmiot zbiorowy ponosi odpowiedzialność, sąd będzie mógł orzec karę pieniężną. Projektodawca przewiduje, że w niektórych firmach może dojść do naruszenia uprawnień pracowniczych sygnalisty, a nawet do rozwiązania z nim stosunku pracy lub innej zawartej z nim umowy wzajemnej. W takich przypadkach sąd miałby prawo orzec o przywróceniu takiej osoby do pracy, zasądzić odszkodowanie lub świadczenie pieniężne w wysokości zwrotu uzyskanej korzyści majątkowej.