Jeżeli po przejściu zakładu pracy na innego pracodawcę pracownicy nadal wykonują pracę na rzecz dotychczasowej firmy, są pod jego kierownictwem, a firma oferująca outsourcing jedynie wypłaca wynagrodzenia, to przejęcie ma charakter pozorny. Jest niezgodny z prawem — wyjaśnia inspekcja pracy w opinii na temat outsourcingu pracowniczego. Taki rodzaj outsourcingu nie jest uregulowany w prawie pracy. Główny Inspektorat Pracy (GIP) podjął się analizy tego rodzaju usług w związku ze stwierdzonymi naruszeniami (pisaliśmy o nich w „Pulsie Biznesu”).
Jak się dowiedzieliśmy w GIP, ostatnio otrzymuje on wiele pytań na ten temat. Niedawno też ministrowie finansów i pracy zgłosili w Sejmie postulat, aby inspekcja pracy zbadała istniejące na rynku umowy. GIP przypomina, że konsekwencją przejęcia zakładu powinna być zmiana pracodawcy, który przejmuje prawa i obowiązki swojego poprzednika. Jeżeli cała operacja jest pozorna, faktycznym pracodawcą pozostaje dotychczasowy pracodawca.
„Pod pojęciem outsourcingu rozumie się wyodrębnienie określonych zadań, funkcji ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa i zlecenie ich realizacji podmiotowi zewnętrznemu. W praktyce w ramach outsourcingu zawierane są czasami dodatkowe porozumienia, na mocy których dotychczasowy pracodawca przekazuje, a nowy (firma oferująca outsourcing) przejmuje pracowników zatrudnionych przy realizacji zleconych prac. Jako podstawę przejęcia podawany jest art. 231 kodeksu pracy, regulujący zasady przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę” — czytamy w opinii GIP.
Powoływanie się na ten przepis rodzi wiele wątpliwości, nierzadko nie wiadomo np., od kogo pracownicy mają domagać się wypłat. Poza tym, gdy nowa firma zajmuje się jedynie wypłatami, ZUS uznaje, że płatnikiem składek jest poprzedni pracodawca, i od niego dochodzi ewentualnych zaległości. „Ocena, czy w danym przypadku doszło do przejęcia, wymaga uwzględnienia konkretnych okoliczności, a ostateczne rozstrzygnięcie może nastąpić wyłącznie na drodze sądowej” — stwierdzono w opinii GIP. Problem jest złożony, analizował go Sąd Najwyższy (m.in. w wyrokach z 2010 r., sygn. II PK 91/10 i z 2012 r., sygn. I PK 235/11) i wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości, nie zawsze z jednakową konkluzją.
Za wyrokiem europejskiego trybunału (w sprawie 24/85) inspekcja podaje, że dla wspomnianej oceny należy zbadać typ przedsiębiorstwa lub zakładu, wartość składników niematerialnych w chwili transferu, a także czy zbyto składniki materialne (budynki i ruchomości), przejęto większość pracowników i obsługę klientów oraz stopień podobieństwa między działalnością aktualną i wcześniejszą i ewentualną przerwę w działalności przedsiębiorstwa.