Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wydała w czwartek wyrok, który przejdzie do historii zamówień publicznych. Zdecydowała o unieważnieniu podpisanej w sierpniu z wolnej ręki umowy między Komendą Główną Policji (KGP) a konsorcjum Motoroli. Umowa wartości blisko 153 mln zł dotyczyła budowy systemu łączności w standardzie Tetra. Zapytani przez „PB” prawnicy specjalizujący się w prawie zamówień publicznych (PZP) nie pamiętają, żeby podobna decyzja unieważnienia umowy na budowę systemu zdarzyła się wcześniej.
Przypomnijmy, że 30 lipca Policja zdecydowała o odrzuceniu ofert konsorcjów Indry, Sprintu i Motoroli (co nakazała jej KIO), a następnie unieważniła przetarg. 9 sierpnia, nie czekając na odwołania, podpisała z wolnej ręki umowę z Motorolą. Odwołania wpłynęły do KIO i zostały uwzględnione.
Liczne naruszenia
W czwartkowym wyroku KIO stwierdziła, że Policja naruszyła kilka przepisów PZP. Zwróciła uwagę, że tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady zachowania wolnej konkurencji i uczciwego traktowania wykonawców i należy go stosować bardzo ostrożnie. Ciężar dowodu, że wszystkie przesłanki zostały spełnione, spoczywa na zamawiającym. KIO stwierdziła, że Policja się pośpieszyła, a zamówienie z wolnej ręki mogło być udzielone dopiero po bezskutecznym zakończeniu procedury konkurencyjnej z powodu braku ofert lub złożenia ofert niespełniających wymogów.
— Słusznie wskazali odwołujący, że — przyjmując interpretację zamawiającego — mógłby on w trakcie procedury konkurencyjnej pod dowolnym pozorem odrzucić wszystkie oferty, a następnie udzielić zamówienia dowolnie wybranemu wykonawcy — powiedział Przemysław Dzierzęcki, przewodniczący składu orzekającego KIO.
Wskazał, że idąc tym tokiem rozumowania, zamawiający mógłby dowolnie udzielać zamówienia mimo wciąż trwającego przetargu w procedurze konkurencyjnej, „nie bacząc na to, że procedura nadal trwa, a wykonawcy w niej uczestniczący ponieśli koszty sporządzenia ofert”. Zza bezzasadną KIO uznała argumentację Policji, że nie miała obowiązku wstrzymać się z udzieleniem zamówienia do czasu zakończenia procedury konkurencyjnej.
Najwyższy wymiar kary
KIO zdecydowała się na najbardziej dotkliwą z katalogu kar i zrobiła to nie bez powodu. Wybierając właściwą sankcję, musiała uwzględniać wszystkie okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy. Przewodniczący przywołał motywy wskazane w dyrektywie unijnej.
— Aby zwalczać bezprawne, bezpośrednie udzielanie zamówień, które jest uznawane za najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego, należy przewidzieć sankcje skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. (…) Umowa zawarta na podstawie bezprawnego, bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną.Nieskuteczność stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze udzielenia zamówienia — powiedział Przemysław Dzierzęcki.
Jeśli chodzi o powagę naruszenia, to KIO stwierdziła, że w tej sprawie dokonano najpoważniejszego z możliwych naruszeń prawa zamówień publicznych.
— Zamawiający naruszył najważniejsze podstawowe zasady obowiązujące w systemie zamówień publicznych, a więc zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Doprowadziło to do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencjii w postępowaniu — powiedział przewodniczący składu orzekającego KIO.
Nagana za zachowanie
Po zbadaniu materiału dowodowego KIO negatywnie oceniła też zachowanie zamawiającego. Stwierdziła, że do sytuacji, w której zamawiający pośpiesznie udzielił zamówienia z wolnej ręki, obawiając się utraty finansowania, mogły się przyczynić niektóre jego zachowania. Po odrzuceniu oferty Motoroli mógł przecież wybrać kolejnego wykonawcę i z nim podpisać umowę. Ponadto zamawiający odrzucił oferty, choć przy wcześniejszej ocenie nie widział do tego podstaw. Przy ocenie zachowania Policji KIO wzięła też pod uwagę, że nie opublikowała ona dobrowolnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (tzw. ogłoszenie ex ante).
— Opublikowanie takiego ogłoszenia miałoby dwojakie znaczenie: po pierwsze — zapewniłoby zamawiającemu transparentność zamiarów i dawałoby wcześniejszą ochronę prawną wykonawcom pokrzywdzonym rezygnacją z wyboru trybu konkurencyjnego. Po drugie — oszczędziłoby czas, na którego upływ w kontekście groźby utraty finansowania zamawiający się powołuje — powiedział arbiter KIO.
Nieskorzystanie z tej możliwości świadczy zaś o tym, że zamawiający niejako wkalkulował ryzyko i konsekwencje unieważnienia umowy.
— Może to również wskazywać na to, że zamawiający działał z zamiarem uniknięcia weryfikacji swojej decyzji na wcześniejszym etapie postępowania. Być może licząc na to, że przy przeprowadzeniu takiej weryfikacji już po udzieleniu zamówienia uda mu się doprowadzić do utrzymania w mocy bezprawnie zawartej umowy, chociażby przez powołanie się na jej znaczenie dla interesu publicznego. Zdaniem izby tak ukierunkowanie działanie nie zasługuje na ochronę — powiedział Przemysław Dzierzęcki.
W sprzeczności z prawem
W uzasadnieniu wyroku KIO stwierdziła, ze Policja musiała sobie zdawać sprawę, że jej decyzje stoją w oczywistej sprzeczności z naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych.
— W tej sprawie nie było takich zawiłości faktycznych lub prawnych, które mogłyby stanowić źródło różnych interpretacji oraz usprawiedliwić przekonanie zmawiającego co do działań zgodnie z przepisami — przekonywał arbiter.
Takiego przekonania zamawiający nie mógł mieć.
— Przeciwnie — działał ze świadomością wagi popełnianych naruszeń. Świadczy o tym chociażby fakt, że udzielił zamówienia mimo braku ostatecznego odrzucenia ofert, nie tylko zanim izba oceniała jego zasadność, ale zanim w ogóle upłynął termin na jego zaskarżenie. Nie zachowując przy tym minimum transparentności, które dawałoby chociażby opublikowanie ogłoszenia ex ante — stwierdził sędzia.
KIO stwierdziła, że niezaprzeczalne jest, że Policja powinna być wyposażona w system łączności, ale...
— Nie można jednak twierdzić, że w sytuacji tak istotnych naruszeń prawa interes publiczny wymaga utrzymania tej umowy w mocy — uzasadniał Przemysław Dzierzęcki.
Policji przysługuje skarga na wyrok KIO do sądu okręgowego w ciągu siedmiu dni od doręczenia wyroku. Przed KIO odwołujące konsorcja reprezentowali prawnicy z kancelarii Pieróg & Partnerzy i kancelarii Adamczyk, Saganowski, Wojcieszek Radcowie Prawni.