Kłopot z zamówieniami publicznymi

Prawo: Fala bankructw w sektorze budowlanym pokazała, że w prawie zamówień publicznych zmiany są potrzebne. Propozycji jest wiele, choć część z nich budzi zastrzeżenia prawników

W ostatnich miesiącach propozycji zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych pojawiło się wiele. 14 października do prezydenta trafił rządowy projekt nowelizacji (z 18 stycznia 2013 r.) tej ustawy (druk nr 1179) . Zawiera zmiany w zakresie podwykonawstwa robót budowlanych i wprowadza definicję umowy o podwykonawstwo.

Przyjęte ostatnio zmiany w Prawie zamówień publicznych miało chronić podwykonawców w sektorze budowlanym. Prawnicy twierdzą jednak, że dotychczasowe przepisy wystarczająco ich chroniły. Problem w tym, że ich nie przestrzegano. [FOT. WM]
Zobacz więcej

Przyjęte ostatnio zmiany w Prawie zamówień publicznych miało chronić podwykonawców w sektorze budowlanym. Prawnicy twierdzą jednak, że dotychczasowe przepisy wystarczająco ich chroniły. Problem w tym, że ich nie przestrzegano. [FOT. WM]

12 września do komisji sejmowej przekazano poselski projekt nowelizacji (druk nr 1653), podsuwający rozwiązania dotyczące odpowiedzialności solidarnej wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby (zmiana art., 36 ust. 2b), rażąco niskiej ceny (zmiana art. 90) oraz podwyższenia z 14 do 50 tys. EUR progu bagatelności (wartość zamówienia, do której nie trzeba ogłaszać przetargu), od którego powstaje obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. W tym czasie do komisji sejmowej trafił również rządowy projekt nowelizacji (druk nr 1638), sugerujący m.in. podwyższenie progu bagatelności, ale do 30 tys. EUR.

Problem z podwykonawcą

— Niestety część tych pomysłów będzie prowadzić do sformalizowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Przykładem jest uchwalona niedawno przez Sejm tzw. nowelizacja o podwykonawcach.

Wiele z jej przepisów może budzić wątpliwości, o czym świadczy choćby krytyczna opinia prawna, sporządzona w trakcie procesu legislacyjnego przez Biuro Analiz Sejmowych. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że impuls ustawodawczy był w tym przypadku spowodowany wyłącznie względami politycznymi, związanymi z ubiegłoroczną falą upadłości w sektorze budowlanym i nagłośnioną przez media krytyczną sytuacją podwykonawców inwestycji przed EURO 2012 — zaznacza dr Tomasz Kwieciński, radca prawny, partner w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.

Jego zdaniem, obowiązujące regulacje kodeksu cywilnego (art. 6471 k.c.) wystarczająco zabezpieczają podwykonawców, o ile towarzyszy temu dobra praktyka zawierania umów o podwykonawstwo. Prawnik krytycznie odnosi się także do poselskich projektów zmian dotyczących ograniczenia możliwości stosowania przy wyborze ofert wyłącznie kryterium najniższej ceny.

Wprawdzie stosowane przez zamawiających kryteria pozacenowe mogą zwiększać innowacyjność i jakość zamówień, ale zwłaszcza w przypadku prostych projektów bardziej rozsądne jest kierowanie się właśnie ceną (przy jednoczesnym zabezpieczeniu na poziomie SIWZ bezwzględnych wymogów jakościowych zamówienia).

Według Marka Kowalskiego, eksperta Konfederacji Lewiatan, uchwalona nowelizacja jeszcze nie zapowiada rewolucji w ochronie interesów podwykonawców. — Przyjęte rozwiązania w zasadzie tylko wzmacniają wartość obowiązującego prawa.

Obszerniejsze zmiany zapowiada projekt poselski — podkreśla ekspert Lewiatana. Podobnie jak prawnicy z WKB, uważa on, że nawet aktualne przepisy zawierają regulacje chroniące prawa podwykonawców, a rozwiązania obecnie wprowadzane do ustawy można równie dobrze zawierać we wzajemnych umowach.

— Rzecz w tym, żeby przepisy były przestrzegane i egzekwowane — dodaje Marek Kowalski. W jego ocenie, najwięcej problemów ze stosowaniem prawa zamówień publicznych wynika z braku kompetencji ludzi przygotowujących przetargi.

— Na aprobatę zasługuje natomiast propozycja powrotu do dawnego brzmienia art. 26 ust. 3 Pzp i umożliwienie wykonawcom uzupełniania dokumentów (takich jak np. informacje z rejestru karnego) opatrzonych datą późniejszą niż upływ terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Obecnie obowiązujące w tym zakresie przepisy powodują wyeliminowanie z postępowania, z przyczyn formalnych, wielu korzystnych ofert. Niestety odmienne stanowisko zajmuje w tej sprawie rząd, który twierdzi, że złagodzenie art. 26 ust. 3 Pzp spowoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców — dodaje Jerzy Masztalerz, prawnik w kancelarii WKB .

Zmian ciąg dalszy

Na liście zmian dotyczących podwykonawstwa są m.in.: zobowiązanie wykonawcy do przekładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo zawieranych przy realizacji zamówień na roboty budowlane, o wartości ponad 0,5 proc. całego zamówienia (art. 143 b); możliwość zwrócenia się przez podwykonawców do zamawiającego o bezpośrednią zapłatę należnego wynagrodzenia w sytuacji nieotrzymania zapłaty od wykonawcy (art. 143 c), możliwość nałożenia kary umownej na wykonawcę, niepłacącego podwykonawcom (art. 143 d); czy możliwość odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą, wielokrotnie uchylającym się od płacenia (art. 143 c).

— Tego typu postanowienia stanowią standard w umowach sektora prywatnego. Nic nie stało na przeszkodzie, żeby takie umowy zawierać pod rządami aktualnej ustawy — twierdzi Katarzyna Woroszylska, adwokat z PwC. Polselskie propozycje nakładają obowiązek przeprowadzenia procedury badania, czy oferta jest rażąco niska (art. 90 ust. 1).

— Art. 89 i 90 Pzp w obecnym brzmieniu ustawy dają zamawiającemu wystarczające narzędzia, aby móc wykluczyć z postępowania wykonawcę oferującego zaniżona cenę. Być może jednak nowelizacja ułatwi zamawiającym zastosowanie odpowiednich procedur — twierdzi Katarzyna Woroszylska.

Jej zdaniem, wiele kłopotów w praktyce przysparza także regulacja art. 26 ust. 2b (wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby za szkodę zamawiającego z tytułu nieudostępnienia potencjału).

— Proponowana regulacja ma szansę pozytywnie zmienić obecną sytuację, choć należy pamiętać, że to zamawiający będzie musiał wykazać, że poniósł szkodę, której przyczyną był brak udostępnienia obiecanego potencjału. To może okazać się trudne i żmudne, a tym samym nowelizowany przepis może też stać się „bezzębnym tygrysem” — dodaje Katarzyna Woroszylska.

Zaznacza też, że postępowania podlegające ustawom o zamówienia publiczne nie są bardziej konkurencyjne niż porównywalne postępowania w sektorze prywatnym, ale powodują znacząco wyższe koszty po obu stronach oraz istotnie wydłużają czas postępowania. Dlatego podniesienie progu bagatelności wydaje się bardzo pożądane.

OKIEM EKSPERTA

Tylko dla dużych

MARTA FRĄCKOWIAK

partner, DLA Piper

Uchwalona przez Sejm w 11 października 2013 r. nowelizacja Prawa zamówień publicznych ma na celu kompleksowe uregulowanie kwestii podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, w szczególności w zamówieniach na roboty budowlane. Nowelizacja ma w założeniu zdyscyplinować wykonawców do terminowego uiszczania należności za wykonane przez podwykonawców części zamówienia. Wydaje się, że przyjęte rozwiązania wpłyną pozytywnie w szczególności na sytuację podwykonawców, którzy otrzymają dodatkowe instrumenty przeciwko nierzetelnym wykonawcom. Rozwiązania te wzmocnią także pozycję zamawiających,rozszerzając zakres ich kontroli nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych.

Po wejściu nowelizacji w życie zamawiający będzie miał wpływ nie tylko na relację z głównym wykonawcą, ale również jego podwykonawcami. Z drugiej strony przyjęte regulacje przewidują możliwość zastrzeżenia tzw. kluczowych części zamówienia, do realizacji których będzie zobowiązany wyłącznie i osobiście główny wykonawca (bez możliwości ich przekazania podwykonawcom). W związku z tym o realizację zamówienia publicznego będą mogli ubiegać się wyłącznie wykonawcy dysponujący określonym potencjałem własnym. Niezależnie od zasadności takiego rozwiązania, w szczególności w dużych i pilnych projektach infrastrukturalnych, jego niezasadne wykorzystanie może znacząco zmniejszyć krąg podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia.

© ℗
Rozpowszechnianie niniejszego artykułu możliwe jest tylko i wyłącznie zgodnie z postanowieniami „Regulaminu korzystania z artykułów prasowych” i po wcześniejszym uiszczeniu należności, zgodnie z cennikiem.

Podpis: Anna Bełcik, współpraca Iwona Jackowska

Polecane

Inspiracje Pulsu Biznesu

Puls Biznesu

Puls Firmy / Kłopot z zamówieniami publicznymi