TMS Brokers spiera się z klientem o notowania

Pod koniec października 2021 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wpłynął pozew jednego z klientów przeciwko Domowi Maklerskiemu TMS Brokers. Klient żąda od foreksowego brokera 1,6 mln zł. Ta kwota to suma zysków z transakcji, jakie już po zrealizowaniu broker anulował oraz zysków, jakie klient uzyskałby trzymając inne otwarte pozycje przez maksymalny okres dopuszczony w regulaminie. TMS samodzielnie zamknął te pozycje, by rozliczyć straty, w jakie przerodziły się zyski ze zrealizowanych już przez klienta transakcji - po tym jak broker anulował zyskowne dla klienta transakcje.

Spór dotyczy kontraktów CFD na indeks VIX, zwany potocznie indeksem strachu. Rozpoczął się jeszcze przed koronawirusowym krachem na rynkach finansowych. W styczniu 2020 r. TMS poinformował klienta, że w wyniku przeprowadzonej weryfikacji kwotowań w swoim systemie informatycznym „wykrył” zawierane przez klienta transakcji po cenach nierynkowych, co według TMS spełniało znamiona wykorzystania przez klienta przewagi informacyjnej w rozumieniu regulaminu świadczenia usług przez TMS.

„Transakcje zawierane były po cenach oferowanych przez TMS. Czy państwa ceny są cenami nierynkowymi?” – pytał klient brokera w trakcie wymiany korespondencji w spornej sprawie.

Klient zarabiał, TMS anulowało transakcje

W dokumentach, jakie widzieliśmy, broker twierdzi, że nie miał świadomości błędu w kwotowaniach, gdyż proces pozyskiwania danych jest w dużej mierze zautomatyzowany.

TMS wyliczył, że gdyby notowania VIX w jego systemie były poprawne, klient straciłby 194 tys. zł. Uważa więc, że nie przeliczając transakcji po właściwym kursie, ale anulując je „działa w najlepszym interesie” klienta. Sęk w tym, że na zamkniętych już transakcjach klient zarobił 375 tys. zł, a TMS działa w modelu market makera. Zysk klienta przekłada się w nim na stratę brokera i na odwrót.

TMS postanowił odzyskać 375 tys. zł. Złożył oświadczenie o odstąpieniu od zawartych transakcji i wezwał klienta do wpłacenia spółce 375 tys. zł. Jednocześnie zarezerwował sobie prawo do zamknięcia otwartych pozycji klienta w celu skompensowania sobie strat na indeksie VIX. Ponieważ klient dobrowolnie oddawać pieniędzy nie zamierzał, tak też się stało. Pod nóż poszły pozycje powiązane z kilkoma parami walutowymi, indeksami DAX i WIG20 oraz miedzią. Jako że przepychanki formalne trochę trwały, klient zdołał wyliczyć, że gdyby trzymał wszystkie przymusowo zamknięte pozycje przez maksymalny okres dopuszczony w regulaminie byłby “do przodu” o kolejne niemal 1,3 mln zł.

Z dokumentów jakimi dysponujemy wynika, że TMS wprost przyznaje się do tego, że przez znaczną część stycznia 2020 r. notowania kontraktu CFD na indeks VIX w aplikacji udostępnianej klientom były opóźnione o 10 minut w stosunku do notowań kontraktu futures na Chicago Board Option Exchange. Ten drugi stanowi zaś podstawę wyceny dla foreksowego kontraktu CFD. TMS twierdzi, że klient o różnicy czasu wiedział i zarabiał „próbując osiągnąć korzyści materialne z ewidentnego błędu w systemie transakcyjnym”. Miał bowiem wiedzieć jak ukształtuje się kurs w systemie TMS, a mediana od otwarcia do zamknięcia jego pozycji wyniosła mniej niż 8 minut.

- Skąd TMS wie, że klient wiedział o opóźnieniu notowań? To tylko przypuszczenia, które dla sprawy nie mają żadnego znaczenia. TMS powinien w sposób profesjonalny publikować kurs. Tymczasem powołując się na własny błąd i wiedząc, że klient osiągnął zysk, postanowiło nie wywiązać się z umowy na podstawie zapisów regulaminu pozwalających im odstąpić od umowy, jeśli mają tylko podejrzenie, że klient wykorzystuje przewagę informacyjną. Nie może być tak, że profesjonalna firma w kontaktach z klientami podejmuje kroki w oparciu o przypuszczenia. Tak nieprecyzyjny zapis w regulaminie ma moim zdaniem abuzywny charakter, bo daje domowi maklerskiemu arbitralne prawo decydowania czy wykona umowę, czy nie – komentuje Tomasz Majkowycz, adwokat klienta, który pozwał TMS.

Klient twierdzi, że zarabiał, bo gdy indeks S&P 500 szedł w górę, on obstawiał spadki VIX. Zwraca też uwagę, że anulowane transakcje mieszczą się w granicach tolerancji kwotowań, jaką samo TMS traktuje jako podstawę do definiowania tzw. błędnej ceny. TMS stoi na stanowisku, że transakcje były zawierane „w złej wierze”.

„(…) fakt zawarcia transakcji, po cenie nieprzekraczającej wartości tolerancji kwotowań, wskazanej w specyfikacji instrumentów finansowych dla konkretnego instrumentu finansowego, nie wyklucza możliwości odstąpienia TMS Brokers od zawartych transakcji (…)” – czytamy w jednym z pism wysłanych przez TMS.

Nie pierwszyzna

Spór wokół indeksu VIX nie jest pierwszym problemem w TMS związanym z anulowaniem transakcji. W 2016 r. opisywaliśmy podobną sprawę dotyczącą kursu EUR/CHF w tzw. czarny czwartek z 2015 r., czyli dzień, w którym doszło do zerwania powiązania kursu franka szwajcarskiego z euro. Dwoje klientów TMS dość szybko straciło prawie cały depozyt. Zdołali jednak pozamykać pozycje i otworzyć odwrotną. W efekcie, na koniec dnia byli na plusie. Tak przynajmniej wynikało z systemu internetowego, w którym zawierali transakcje. TMS Brokers uznało jednak, że transakcje zawierano po błędnych cenach i je anulowało, co skutkowało debetem na rachunku klienta. Sprawa trafiła do sądu, ale TMS ostatecznie wycofało swoje powództwa.

W tamten spór wmieszała się Aleksandra Wiktorow, pełniąca wówczas funkcję rzecznika finansowego. Przesłała do sądu tzw. istotny pogląd dla sprawy.

„Podstawowym obowiązkiem brokera jest należyta realizacja zleceń. Przez należytą realizację zleceń należy rozumieć m.in. obowiązek weryfikacji, czy cena zawarcia transakcji instrumentami finansowymi jest wartością pewną. Profesjonalny broker ze względów prawnych i reputacyjnych nie wycofuje się z raz zawartych transakcji, nawet jeśli ma ponieść tego konsekwencje finansowe” — czytamy w dokumencie.

Nade wszystko pismo było jednak krytyczne wobec regulaminu usług, z którego swoje roszczenia wywodziło TMS Brokers. Aleksandra Wiktorow uważała, że na podstawie tego regulaminu klienci brokera foreksowego narażeni są na „niczym nieograniczone roszczenia” z jego strony.

W obecnej sprawie TMS najpierw odmówiło odpowiedzi na nasze pytania zasłaniając się tajemnicą maklerską. Potem zaproponowało spotkanie z Marcinem Niewiadomskim, prezesem DM TMS Brokers. Dzień przed terminem spotkania odwołało je. Piotr Kardasz, dyrektor marketingu DM TMS Brokers, obiecał jednak pisemną odpowiedź na pytania. Gdy ją przysłał, na wstępie zaznaczył, że ze względu na tajemnicę zawodową „musimy odmówić komentarza w przedmiotowej sprawie, nie zaprzeczając ani nie potwierdzając jakichkolwiek faktów”. Nadesłane odpowiedzi określił zaś jako „oficjalne stanowisko firmy, a nie wypowiedź żadnego z pracowników czy członków zarządu”. Same odpowiedzi koncentrują się na argumentach zawartych w korespondencji reklamacyjnej z klientem, argumentujących, że TMS miało prawo do takich działań, jakie wykonało. Nie otrzymaliśmy natomiast odpowiedzi na nasze zasadnicze pytania. A chcieliśmy się m.in. dowiedzieć dlaczego TMS uważa, że anulując transakcje klienta poprzez złożenie oświadczenia woli o odstąpienia od tych transakcji „działa w najlepszym interesie klienta” i jakie ma podstawy by twierdzić, że klient działał w złej wierze wykorzystując błąd w notowaniach.

TMS podkreśla za to, że mechanizm odstąpienia od transakcji przez brokera stosowany jest „niezwykle rzadko, w sytuacjach nadzwyczajnych” i ma swoje źródło w wytycznych KNF dotyczących świadczenia usług maklerskich na rynku OTC instrumentów pochodnych. Z wytycznej 12. TMS wywodzi prawo do zdefiniowania warunków wycofania (anulowania) przez firmę̨ inwestycyjną albo klienta ważnie i skutecznie zawartej transakcji, z uwzględnieniem zasady symetrii jej stron. Ta sama wytyczna zwraca jednak uwagę brokerom foreksowym, że nie powinni stosować postanowień, które wprowadzają uznaniowość w zakresie warunków zawartych transakcji.

„Uznaniowość może bowiem przyczynić się do naruszenia zasad prawa cywilnego, które regulują zawarcie umowy sprzedaży pomiędzy firmą inwestycyjną a klientem, jaką jest realizacja transakcji nabycia lub zbycia instrumentu pochodnego rynku OTC w wyniku wykonania zlecenia klienta” – ostrzega KNF.