Od ponad roku obowiązują nowe regulacje dotyczące partnerstwa publiczno-prywatnego, jednak postępowań na wybór partnera prywatnego wciąż jest niewiele. Wpływ na to może mieć to, że przy wyborze partnera prywatnego w każdym przypadku należy zastosować jednocześnie dwie ustawy, w zależności od aspektu postępowania.
Wprawdzie same procedury wyboru partnera prywatnego określone są w ustawie prawo zamówień publicznych (ustawa PZP) lub ustawie o koncesji na roboty budowlane i usługi, ale kryteria jego wyboru wskazane są w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym (ustawa PPP). Należy podkreślić, że obie ustawy proceduralne zawierają również regulacje dotyczące kryteriów wyboru na podstawie określonych w nich trybów. Szczególny problem pojawia się w przypadku ustawy PZP, w której jako obowiązkowe kryterium określono cenę. Jednak zastosowanie tego kryterium w wyborze partnera prywatnego jest bezzasadne, gdyż nie ma możliwości, aby podał on cenę zamówienia, której w tego typu postępowaniach po prostu nie ma.
Bez względu na tryb wyboru partnera, ustawa PPP w art. 6 ust.2 narzuca obligatoryjne kryteria wyboru. Interpretacja przepisów dotyczących kryteriów obligatoryjnych jest różna, część doktryny wskazuje, że istnieją trzy kryteria obowiązkowe, inni podkreślają, że są jedynie dwa. Rozbieżności wynikają z niefortunnej redakcji ustępu 1 art. 6 ustawy PPP, który wskazuje, że najlepszą ofertą jest ta, która przedstawi „najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów”. W związku z tym część autorów uważa, że pierwsze kryterium obligatoryjne określone jest już w tym postanowieniu i jest nim bilans wynagrodzenia. Jako argument takiej interpretacji wskazuje się, że bilans wynagrodzenia stanowi odpowiednik ceny w ustawie PZP i stanowi to wszystko, co partner publiczny w trakcie trwania umowy będzie musiał zapłacić partnerowi prywatnemu.
Wydaje się, że ten aspekt wskazany jest pośrednio w kolejnym obligatoryjne kryterium tj. terminach i wysokości przewidywanych płatności. W mojej ocenie jako „terminy przewidywanych płatności” należy rozumieć przede wszystkim okres trwania takich płatności. Jako „wysokość przewidywanych płatności” należy uznać właśnie wynagrodzenie partnera prywatnego.
Ostatnie obligatoryjne kryterium to podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem. Jest to w pełni zrozumiałe, gdyż fundamentem dobrego projektu partnerstwa publiczno-prywatnego jest właściwy podział ryzyka, ale także zadań. Istotne jest, aby dane ryzyko lub zadanie przejął ten partner, który najlepiej sobie z nim poradzi. Projekty PPP kończyły się fiaskiem, gdy partner publiczny przenosił ryzyka alokowane naturalnie przy nim. Należy pamiętać, że nawet jeżeli partner prywatny przejmie na siebie takie ryzyka, to bardzo podroży to projekt. Partner publiczny powinien przygotować matryce ryzyk i zadań i wskazać tylko te, które w jego ocenie mogą podlegać negocjacji. W znacznym stopniu będą to ryzyka i zadania standardowo ponoszone przez obu partnerów. Dopuszczenie możliwości negocjacji wszystkich ryzyk i zadań może doprowadzić do sytuacji, gdy wygra oferta, w której większość naturalnych ryzyk partnera prywatnego zostanie przerzucone na partnera publicznego. Ponadto należy wskazać, że właściwa alokacja ryzyk (w szczególności ryzyka popytu, dostępności i budowy) może mieć ogromny wpływ na budżet partnera publicznego.
Iga Lis, adwokat, departament energetyki i projektów infrastrukturalnych kancelarii CMS Cameron McKenna