Katalog danych osobowych zbieranych od kandydatów do pracy i do niej przyjętych będzie sprecyzowany. To zmiana Kodeksu pracy na plus. Nie wszystkie jednak z wprowadzanych zasad wydają się oczywiste, nie wszystkie też rozwiązują dotychczasowe problemy pracodawców. Zmiany wynikają z ustawy nowelizującej wiele innych aktów, w tym Kodeks pracy, dostosowującej je do unijnego rozporządzenia w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych (RODO). Sejm już uchwalił tę nowelę, teraz pracuje nad nią Senat i można spodziewać się, że przyjmie ją bez poprawek, skoro komisje senackie żadnej nie zaproponowały.
Czy masz kwalifikacje
Obecnie kodeks wyjaśnia, jakie dane osobowe pracodawca ma prawo zbierać. Po nowelizacji będzie jasne, jakich informacji wręcz zażąda.
— Nową kategorią takich informacji będą kwalifikacje zawodowe kandydatów, które uzupełnią dane dotyczące ich wykształcenia i przebiegu dotychczasowego zatrudnienia. Dotychczas w kwestionariuszach dla tych osób widniały rubryki dotyczące ich dodatkowych uprawnień i umiejętności. Przetwarzanie takich informacji nie było jednak dopuszczalne bez uzyskania zgody — wyjaśnia Ines Borkowska, radca prawny w kancelarii GWW.
Jej zdaniem kwalifikacje zawodowe to na tyle szerokie określenie kategorii danych, że pozwoli ono na pozyskanie informacji o dodatkowych uprawnieniach, umiejętnościach czy szkoleniach kandydatów. Ustawodawca zastrzegł jednak, że takich informacji będzie można żądać tylko wtedy, gdy będzie to niezbędne do wykonywania przez daną osobę określonego rodzaju pracy lub zajmowania danego stanowiska. A to może sprawiać problemy.
— Norma ta każdorazowo nakłada na pracodawców konieczność oceny, czy wszystkie z gromadzonych danych są konieczne do realizacji celu, jakim jest zatrudnienie danej osoby przy określonej pracy. Mogą oni mieć wątpliwości, jakie dane dotyczące kandydata rzeczywiście są potrzebne i czy nie narażają się na zarzut gromadzenia ich w nadmiarze — zauważa Ines Borkowska.
Podobnie ocenia nowy wymóg Marcin Berlak, radca prawny z kancelarii prawniczej Głowacki i Wspólnicy.
— Nie można wykluczyć, że w niektórych sytuacjach interpretacja tego obostrzenia jako kryterium niezbędnego może rodzić problemy, zwłaszcza w przypadku stanowisk specjalistycznych. Ocena, czy informacje te są konieczne, czy jedynie przydatne, będzie należeć każdorazowo do pracodawcy — podkreśla radca.
Jaki jesteś i jak pracujesz
Anna Kobylańska, adwokat i wspólnik w kancelarii Kobylańska & Lewoszewski, uważa, że dla pracodawców ważne jest nie tylko to, czy kandydat jest merytorycznie przygotowany do funkcji, która ma być mu powierzona. Istotne jest też wywiązywanie się z obowiązków.
— Nowe przepisy pozwalają na etapie rekrutacji uzyskać pewne informacje o kwalifikacjach zawodowych, jeśli jest to niezbędne do wykonywania określonej pracy. Ustawodawca nie otwiera jednak przed przedsiębiorcami możliwości stosowania tzw. back ground screeningu, co jest standardem w wielu państwach zachodniej Europy. Chodzi o sprawdzenie historii zatrudnienia kandydata, w tym, jak ktoś jest oceniany, np. przez poprzedniego pracodawcę, instytucję, w której się uczył, czy organizację, w której udzielał się charytatywnie. Dotychczasowe interpretacje prawa o ochronie danych osobowych bardzo ograniczały takie prześwietlenie kandydata i raczej tak będzie nadal — mówi Anna Kobylańska.
Jej zdaniem pracodawcy w innych państwach UE stosują takie praktyki — nie dlatego, że uprawnienie do takich działań zapisano wprost w przepisach, ale dlatego, że tamtejsze prawo nie reglamentuje tak ściśle kategorii danych, jakie pracodawcy wolno przetwarzać. Jednocześnie dziwi ją, że podania numeru PESEL pracodawca będzie mógł zażądać dopiero wtedy, gdy kogoś przyjmie do pracy. Tymczasem jest coraz więcej sytuacji, gdy potrzebuje go na etapie rekrutacji.
— Placówki medyczne wymagają jego podania, gdy firma kieruje daną osobę na badania przed podpisaniem umowy o pracę. Banki z kolei dla sprawdzenia w określonych bazach uczciwości przyszłego pracownika mogą dokonać takiej weryfikacji, szukając po imieniu, nazwisku i numerze PESEL. Ograniczenie tylko do imienia i nazwiska wiąże się z ryzykiem przypisania cudzych danych niewłaściwej osobie — wylicza adwokat.
Dodaje, że dziwi ją, że PESEL, którego wykorzystanie nie powoduje tylu szkód i krzywd, ile np. użycie serii i numeru dowodu osobistego, nie może być podawany na etapie przyjmowania do pracy.
— W nowych przepisach co prawda przewidziano możliwość pozyskania od kandydata dodatkowych informacji, takich jak PESEL, ale pracodawca nie może ich żądać ani uzależnić zatrudnienia od ich podania, a ich przetwarzanie musi wynikać z dobrowolnej zgody kandydata — zwraca uwagę Anna Kobylańska.
Gdzie są te podstawy
Ines Borkowska ma natomiast wątpliwości, czy dla pracodawców jasne będą podstawy do przetwarzania danych osobowych. Mają to być: regulacje Kodeksu pracy, cel niezbędny do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisów lub zgoda samego kandydata i pracownika.
— Z Kodeksu pracy zniknie uregulowanie przewidujące, że w zakresie w nim nieuregulowanym stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych. W konsekwencji mogą powstać wątpliwości, czy w razie potrzeby pracodawca będzie mógł powołać się również np. na wykonywanie określonych prawem zadań dla dobra publicznego, konieczność wykonania umowy czy wypełnianie prawnie usprawiedliwionych celów, czyli na podstawy przetwarzania wynikające z unijnego rozporządzenia. Dopiero z uzasadnienia do nowelizacji wynika, że w zakresie nieuregulowanym w kodeksie należy przyjąć inne przesłanki przewidziane w art. 6 i art. 9 RODO — wyjaśnia radca z GWW.
Marcin Berlak dostrzega też inne ryzyko, aczkolwiek niezwiązane z interpretacją nowych przepisów. Dopuszczają one możliwość przetwarzania, na podstawie zgody kandydata lub pracownika, innych danych osobowych niż wymienionew art. 22[1] kodeksu, z wyjątkiem tych dotyczących wyroków skazujących i naruszeń prawa. Według nowelizacji może to dotyczyć zarówno informacji przekazanych pracodawcy z inicjatywy kandydata lub pracownika, ale też udostępnianych przez nich na wniosek pracodawcy, chociaż już za zgodą.
— Biorąc pod uwagę jeden z regulowanych przez RODO wymogów zgody, jakim jest dobrowolność jej wyrażenia — czyli brak przymusu i możliwość odmowy — a także nierówny stosunek między pracodawcą a pracownikiem, stosowanie zgód jako podstawy przetwarzania danych nie powinno być nadużywane — podkreśla radca z kancelarii prawniczej Głowacki i Wspólnicy.
Prognozuje jednak, że wykorzystywanie tego instrumentu może w praktyce okazać się łatwym i powszechnie stosowanym sposobem pozyskiwania danych w szerszym zakresie, niż określony w Kodeksie pracy.
Jak długo można
Niejasności związanych z przetwarzaniem danych osobowych w relacjach pracowniczych jest znacznie więcej. Na niektóre Ministerstwo Cyfryzacji (MC), autor zmian, próbuje znaleźć rozwiązania poza ustawą. Dotyczy to ewentualnego prawa do przechowywania informacji pozyskanych od kandydatów, którzy nie zostaną zatrudnieni. Ani obecne przepisy, ani przyszłe nie pozwalają zachować ich po zakończonej rekrutacji. Resort wydał w tej sprawie objaśnienia. W odpowiedzi na to prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych (UODO) zwróciła uwagę, że zgodnie z RODO do formułowania takich wytycznych jest uprawniony jedynie organ nadzoru. Anna Kobylańska widzi rozwiązanie, które można prawnie uregulować.
— Firmy wkładają wiele wysiłku i pieniędzy w przeprowadzenie rekrutacji, a jej zakończenie i wybór jednego kandydata tylko teoretycznie kończy ten proces. Tymczasem nie zawsze ten zatrudniony na okres próbny się sprawdza. Jeśli pracodawca nie zawrze z nim umowy o pracę, musi od nowa rozpocząć nabór i gromadzić dane innych kandydatów, jakby nie znał i nie widział wcześniej nikogo, kto starał się o ten etat — mówi adwokat z kancelarii Kobylańska & Lewoszewski.
Jej zdaniem należałoby umożliwić firmom przechowanie dokumentów przynajmniej dwóch osób ocenionych niemal tak dobrze jak kandydat przyjęty na okres próbny (właśnie na ten czas). Jeżeli nie spełniłby on wymagań, pracodawca mógłby od razu zaprosić do firmy kolejną osobę z listy rezerwowej.
— To bardzo ważne. Obecnie bywa, że kandydaci, po uzgodnieniu wszystkich warunków pracy, porzucają ją, nawet się w niej nie pojawiając. Dochodzi do tego np. wtedy, gdy poprzedni pracodawca na wieść o planowanym odejściu pracownika poprawia mu warunki pracy tak, że ten rezygnuje ze swoich zamiarów — wyjaśnia Anna Kobylańska.
Wprowadzane przepisy nie odpowiadają na takie sytuacje. To oznacza wydłużony i kosztowny proces poszukiwania nowych pracowników.
— Zatem racjonalne wydaje się, aby chociaż interpretacja nowych regulacji szła w kierunku, który umożliwiałby zachowanie przez rozsądny czas, np. trzy miesiące po zakończeniu rekrutacji, danych osobowych części kandydatów — uważa Anna Kobylańska.
Sprawdź program konferencji "RODO rok po wdrożeniu", 15-16 kwietnia 2019, Warszawa >>