Ryzyko pociągnięcia członków zarządu do surowej odpowiedzialności karnej jest duże. Świadczą o tym liczby i realia funkcjonowania organów ścigania i sądów karnych.
Co trzecia sprawa karna w Polsce dotyczy przestępstwa gospodarczego. Każdego roku Prokuratura rozpoczyna ok. 220 tys. takich postępowań, a ich liczba stale rośnie. To właśnie w takich sprawach Prokuratura stosuje najczęściej zabezpieczenia majątkowe. Ich wartość w latach 2016-2023 wzrosła z kwoty 0,2 mld zł do kwoty 4,3 mld zł. Nie lepiej jest ze stosowaniem aresztów, który często w takich sprawach uzasadnia wyłącznie „grożąca surowa kara”. Te dane są przejawem presji na ściganie „białych kołnierzyków”. Nie bez przyczyny najgłośniejszymi medialnymi sprawami karnymi są te dotyczące sfery biznesowej.
Ryzyko to jest tym bardziej realne, że organy ścigania często wykazują się zupełnym niezrozumieniem nie tylko specyfiki działania niektórych branż, ale nawet podstaw prowadzenia biznesu. Przykłady z codziennej praktyki są wręcz zdumiewające. Tytułem przykładu wymienić można cierpliwe tłumaczenie w sądzie karnym zasad rozliczania podatku VAT w dostawach wewnątrzwspólnotowych czy w prokuraturze na czym polega leasing zwrotny. W sprawach karnych w biznesie jest tak, że surowość i arbitralność ścigania łączy się z brakiem zrozumienia i tworzy mieszankę wybuchową. Negatywne konsekwencje takich postępowań ponoszą członkowie zarządu, który ryzykują utratą wolności, pieniędzy i reputacji.
Weź udział w konferencji "Odpowiedzialność członków zarządu" >>
Karne pole minowe
Nie jest możliwe opisanie wszystkich ryzyk karnoprawnych, które może nieść za sobą pełnienie funkcji członka zarządu. Można jednak zarysować sytuacje, które z powodu praktyki organów ścigania, sfery praktyki rynkowej czy grożących kar rodzą wysokie ryzyko odpowiedzialności karnoprawnej. Każdy członek zarządu powinien znać potencjalne pola, w których ryzyko to może się ziścić. Nie chodzi tutaj o znajomość treści przepisów karnych, ale świadomość sfer działalności spółki, w których ryzyko tej odpowiedzialności jest największe. W tym miejscu warto omówić trzy przykłady takich ryzyk, a mianowicie ryzyko odpowiedzialności za działanie na niekorzyść spółki, ryzyko w zamówieniach publicznych czy szczególnie głośne ostatnio ryzyka przy uzyskiwaniu dotacji i finansowania.
Pierwszym przykładem jest odpowiedzialność karna za działanie na niekorzyść spółki. Ostatnie zmiany w kodeksie karnym nie ominęły i tych przepisów. Z jednej strony nowe przepisy zaostrzyły odpowiedzialność karną za przestępstwo działania na niekorzyść spółki w zależności od kwoty szkody majątkowej, jaka wywołała decyzja biznesowa. Jeśli szkoda przekracza 5 mln zł sąd może orzec karę od 3 do 20 lat, a jeśli przekracza 10 mln zł – karę od 5 do 25 lat. W realiach dużych spółek kapitałowych takie kwoty potencjalnej szkody nie są nierealne, a zatem członkowie zarządu w takiej sytuacji mogą ponosić odpowiedzialność jak sprawcy przestępstwa zgwałcenia czy spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Żeby pociągnąć członka zarządu do odpowiedzialności konieczne jest stwierdzenie, że nadużył swoich uprawnień lub nie dopełnił obowiązków przy podejmowaniu decyzji biznesowej. Dla zbadania tej kwestii istotne znaczenie ma wprowadzona zasada biznesowej oceny sytuacji (business judgement rule). Zgodnie z tą regułą członek zarządu nie narusza obowiązku należytej staranności, jeśli działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego na podstawie informacji i opinii, które powinien wziąć pod uwagę przy podejmowaniu takiej decyzji. Oprócz przestępstwa działania na niekorzyść spółki kodeks karny przewiduje także odpowiedzialność członków zarządu za sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia spółce szkody majątkowej. Nowelizacja wprowadziła jeszcze jeden element ryzyka. Obecnie postępowanie karne o takie przestępstwo może zainicjować każdy akcjonariusz lub udziałowiec spółki. Rodzi to zatem duże ryzyko w dużych spółkach kapitałowych.
Drugim przykładem są przestępstwa przetargowe. Również w tym przypadku doszło do wielu fundamentalnych zmian, które generować mogą istotne ryzyka karnoprawne dla członków zarządów spółek kapitałowych. Przepisy prawnokarne obejmują obecnie wszystkie tryby postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W przypadku przestępstwa utrudnienia przetargu zniesiono wymóg działania z tak zwanym zamiarem kierunkowym. Za utrudnienie przetargu odpowiada się nie tylko jeśli taki jest zamiar, ale także wtedy, gdy członek zarządu godzi się na takie zachowanie. Natomiast w przypadku zmowy przetargowej rozstrzygnięto, że karalna jest nie tylko zmowa zarówno co do trwającego jak i przygotowywanego przetargu. Rozciągnięto w ten sposób odpowiedzialność karną członków zarządu na szerokie przedpole postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku przestępstw przetargowych w niektórych wariantach podniesiono także widełki kar do kary 8 lat pozbawienia wolności.
Trzecim i ostatnio najbardziej na fali jest przypadek odpowiedzialności karnej za uzyskanie dotacji lub finansowania. W odniesieniu do takich przypadków prawo karne ma cały arsenał przepisów, które prześcigają się w dolegliwości. Na pewno kluczową podstawą odpowiedzialności są przepisy o oszustwie dotacyjnym (kredytowym) oraz oszustwie zwykłym. Ten pierwszy pozwala karać bardzo szeroko, nawet jeśli podmiot uzyskujący dotację nie wyrządził żadnej szkody. Ten drugi przepis przewiduje bardzo surowe kary, związane z wartością uzyskanej dotacji. Podobnie jak w przypadku działania na niekorzyść spółki są to zbrodnie – dla dotacji powyżej 5 mln zł kary od 3 do 20 lat, a powyżej 10 mln zł od 5 do 25 lat pozbawienia wolności. Z uwagi na szeroki charakter odpowiedzialności za przestępstwa dotacyjne jak i mocno polityczne konotacje ścigania takich przestępstw ryzyka w tym obszarze są realne. Pokazuje to praktyka działania organów ścigania i tematyka tego rodzaju postępowań w ostatnich kilkunastu latach.
Lepiej zapobiegać, niż leczyć
Pełnienie funkcji członka zarządu rodzi określone ryzyka odpowiedzialności prawnokarnej. Oczywiście ryzyka te nie muszą się ziścić. W zasadniczej większość sytuacji są ryzykami hipotetycznymi. Niemniej członkowie zarządu nie powinni tych ryzyk pomijać, ponieważ koszty potencjalnej odpowiedzialności prawnokarnej są niewspółmierne do kosztów ich minimalizacji na „przedpolu”, czyli w czasie podejmowania tych decyzji. W odniesieniu do każdego z wymienionych przypadków zabezpieczenie siebie i spółki przed potencjalnym ryzykiem odpowiedzialności karnoprawnej będzie polegało na podjęciu innych aktywności. Mądrość w tym przypadku polega właśnie na tym, aby nie działać tak jak mawia przysłowie po, lecz przed potencjalną szkodą.
Autor: adw. dr Marcin Klonowski,