Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał sensacyjne orzeczenie. W jego wyniku firmy z państw nie posiadających umów międzynarodowych z UE, dotyczących zamówień publicznych, mogą mieć trudniejszy dostęp do europejskich przetargów i kontraktów. Ograniczenie dotyczy np. podmiotów z Chin czy Turcji.
Pytanie z Chorwacji
Powodem wydania orzeczenia był przetarg chorwacki. Tamtejszy podmiot zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę obiektów infrastruktury kolejowej, w którym turecka firm Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (Kolin) zakwestionowała zgodność z prawem decyzji o powierzeniu kontraktu innemu wykonawcy. Sąd chorwacki zwrócił się więc z pytaniem do TSUE. Trybunał wskazał, że UE jest związana z niektórymi państwami trzecimi umowami międzynarodowymi w sprawie zamówień rządowych (GPA), które gwarantują dostęp wykonawców na zasadach wzajemności i równości. Z kolei wykonawcy z państw trzecich, które – jak np. Turcja – nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią, nie mogą uczestniczyć w postępowaniu przetargowym, domagając się równego traktowania w porównaniu z oferentami z państw członkowskich lub państw trzecich związanych taką umową. Firmy z państw nie mających umów nie mogą też powoływać się na przepisy dyrektywy dotyczącej zamówień publicznych w celu zakwestionowania decyzji dotyczących kontraktu.
Decyzje zamawiających
Z opinii prawników wynika, że orzeczenie trybunału nie zakazuje obcym firmom startu w przetargach, ale w praktyce może ograniczyć ich udział albo nawet wyeliminować je z rynku. Wiele będzie zależało od interpretacji przepisów i podejścia zamawiających publicznych.
- W orzeczeniu, o którym niewątpliwie będzie się sporo mówić w najbliższym czasie, Trybunał Sprawiedliwości nie przesądził samego zakazu udziału wykonawców z Chin czy Turcji w przetargach w UE. Dziś można jedynie powiedzieć, że wykonawcy z państw, z którymi UE nie podpisała umowy, nie mogą domagać się takiego udziału na równych zasadach, co nie jest jednoznaczne z ich automatycznym wykluczeniem z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jednak jeśli któryś z zamawiających zdecyduje, że podmioty takie nie mogą brać udziału w postępowaniu, to nie przysługuje im prawo np. do odwołania się od treści specyfikacji, co w praktyce zamykać będzie drogę do uzyskania zamówienia - twierdzi Łukasz Paweł Goniak, adwokat z kancelarii JDP.
Jeśli natomiast zamawiający nie zdecyduje się na ograniczenia, to podmiot z państwa nie mającego umowy będzie uprawniony do złożenia oferty.
- Dostęp do postępowań nie jest gwarantowany, ale to nie oznacza, że jest zakazany. Jeśli tak ostatecznie będzie interpretowane orzeczenie Trybunału, uważam, że w praktyce niewiele się zmieni. Zamawiający będą w zdecydowanej większości procedować jak dotychczas, biorąc pod uwagę przede wszystkim kwestie finansowe - uważa Łukasz Paweł Goniak.
Wówczas nadal w wielu przetargach decydujące będzie kryterium najniższej ceny.
Inni prawnicy spodziewają się, że orzeczenie unijnego sądu mocno zmieni system przetargowy
- Wyrok TSUE istotnie zmieni sytuację na rynku zamówień publicznych w Polsce i w Unii Europejskiej. Trybunał uznał, że wykonawcy z krajów trzecich, tj. krajów spoza UE, z którymi nie zawarła ona umów o współpracy międzynarodowej w tym obszarze, nie mają zagwarantowanego dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych i że regulacje w tym zakresie należą do wyłącznej kompetencji samej Unii. Dotyczy to nie tylko takich krajów jak Chiny czy Turcja, ale także np. Kazachstan – mówi Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii DZP.
Przyznaje jednak, że TSUE zostawił furtkę uznając, że zamawiający mają prawo dopuścić wykonawców z państw trzecich do udziału w konkretnych postępowaniach przetargowych ustalając równocześnie warunki takiego udziału (powinny być zgodne z zasadą przejrzystości i proporcjonalności). Tym samym, zamawiający będą mogli przewidzieć warunki udziału takich wykonawców na zasadach określonych w dokumentacji zamówienia, ale niekoniecznie takich samych jak dla wykonawców unijnych.
- Orzeczenie dotyczy tylko podmiotów mających siedzibę z krajach, które nie mają umów z UE. Jeśli natomiast jakiś podmiot zarejestruje spółkę na terenie UE może startować w przetargach – zastrzega jednak Wojciech Hartung.
Istotne będzie wówczas wykazanie przez oferentów z grup mających siedzibę w państwach trzecich, że spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Innymi słowy mówiąc - firmy-teczki, bez potencjału w UE, będą miały trudniej.