Prawnicy podnoszą alarm: nowelizacja ustawy o świadczeniach zdrowotnych to wyjątkowy bubel. Otworzy furtkę korupcji i podniesie ceny leków.
Gazety biją tytułami po oczach, pastwiąc się nad aptekarzami rozdającymi leki refundowane za friko. Biliśmy i my, gdy temat był świeży („PB”, 20 maja 2005 r.). Dziś wraca na czołówki gazet. Nieprzypadkowo. Ministerstwo Zdrowia usiłuje przeforsować facelifting ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Dość kontrowersyjny.
Krzywe paragrafy
Ministerstwo Zdrowia jest przekonane, że znowelizowana ustawa uzdrowi branżę farmaceutyczną — wypleni z niej korupcję, spowoduje obniżkę cen leków refundowanych, skończy z lekiem za złotówkę czy z płaceniem pacjentom za realizację ich recept przez apteki. Leki refundowane to nie kartofle, żeby je brać garściami.
Cel szczytny. Tyle że prawnicy, którzy z natury rzeczy lubią szukać dziury w całym, łapią się za głowy i określają nowelizację jednym słowem: bubel. Ich zdaniem, będzie dokładnie na odwrót: znowelizowane przepisy zdemolują hurt i dystrybucję leków, otworzą furtkę dla korupcji i wpłyną na podwyżkę cen leków refundowanych. Urzędnicy będą mogli jedną decyzją niszczyć hurtownie i apteki. Albo i nie. Jak zechcą.
Argumentują: niektóre z jej przepisów są tak kuriozalne, że aż trudno uwierzyć w dobrą wolę ich autorów, bo jak to możliwe, żeby były sprzeczne m.in. z prawem unijnym, ustawą o swobodzie działalności gospodarczej czy z konstytucją? Kontrowersje wzbudzają zwłaszcza cztery artykuły: 63a, 63b oraz 63c.
Wątpliwe korzyści
Pierwszy zakazuje farmaceutom, przedsiębiorcom prowadzącym apteki oraz kierownikom aptek przyjmowania korzyści majątkowych uzależnionych od poziomu obrotu lekami podlegającymi refundacji lub działań zmierzających do wzrostu sprzedaży takich leków. Innymi słowy, aptekarz nie ma co liczyć na rabat od hurtownika w zamian za dobre wyniki sprzedaży, gdyż wówczas byłaby to korzyść majątkowa, za którą musi zapłacić utratą zezwolenia na prowadzenie apteki.
To w wersji optymistycznej, bo sankcje mogą być dużo gorsze: grzywna i trzy lata więzienia. Co w takim razie ma robić aptekarz, żeby nie popełnić „przestępstwa”? Unikać korzyści majątkowej. Tylko jak, skoro ta jest istotą działalności gospodarczej? Przecież ustawa o cenach wyraźnie mówi o marżach.
Na domiar złego ustawodawca zapomniał określić, jakie korzyści majątkowe zamierza penalizować: rabat, opust, koperta pod stołem czy może firmowy długopis?
— Rzeczywiście, projektodawca posługuje się niezdefiniowanym terminem „korzyść majątkowa” oraz zakazuje bliżej nieokreślonych działań, tj. takich, które nie prowadzą, ale mogą prowadzić do zwiększenia poziomu sprzedaży. Ocena, czy dane działanie może prowadzić do zwiększenia poziomu sprzedaży, będzie najprawdopodobniej w praktyce budzić wiele wątpliwości i kontrowersji. Dlatego bezpieczne sformułowanie umowy stanie się trudne do zrealizowania — twierdzi Marcin Oszczak z kancelarii Sołtysiński, Kawecki & Szlęzak.
Niewiele wnosi wyjaśnienie, które otrzymaliśmy z Ministerstwa Zdrowia.
— Korzyścią majątkową jest każdy przyrost majątku, tzn. zwiększenie aktywów lub zmniejszenie pasywów. Korzyścią majątkową są wszelkiego rodzaju świadczenia, których wartość da się wyrazić w pieniądzu. Mogą to być świadczenia w gotówce, darowizna, cesja wierzytelności, udzielenie pożyczki na wyjątkowo korzystnych zasadach, ustąpienie praw majątkowych itp. — wyjaśnia Paweł Trzciński, rzecznik prasowy ministerstwa.
Korzyści majątkowych nie mogą przyjmować też lekarze i felczerzy. To wydaje się już bardziej logiczne. Ale Ministerstwo Zdrowia zapomniało, że prawo farmaceutyczne, polskie i europejskie, zakłada co najmniej kilka przypadków, w których lekarz może przyjąć korzyści finansowe od producenta czy hurtownika (lekarz ma prawo przyjąć próbkę, pojechać na kongres, podpisywać umowy z producentami leków), a skoro tak, to nie można tego zakazać w innej ustawie. Jasne, są patologie (np. lewe recepty), ale od tego, żeby ich nie było, jest Naczelna Rada Lekarska, Główny Inspektorat Farmaceutyczny, również prokuratura. Wystarczy wprowadzić lepszą kontrolę wypisywanych recept czy udziału w kongresach.
Nic na gębę
— Ten przepis stawia lekarza w sytuacji Antygony, może i nie może zarazem. Jeden przepis mówi, że może, drugi, że nie może, a sędzią ma być urzędnik. To absurd — twierdzi Marcin Oszczak.
Kolejny kontrowersyjny przepis, to art. 63b. Nakazuje kierownikowi apteki udostępnienie kontroli z Narodowego Funduszu Zdrowia informacji o treści każdej umowy handlowej zawartej z hurtownią leków „w tym także uzgodnienia dokonanego w jakiejkolwiek formie”, czyli chociażby uzgodnienia „na gębę”. Jeżeli aptekarz odmówi, Główny Inspektor Farmaceutyczny ma prawo wnioskować o cofnięcie mu zezwolenia na prowadzenie apteki.
— Przecież kierownik apteki rzadko kiedy jest jej właścicielem i tym samym nie ma pod ręką wszystkich dokumentów — zauważa nie bez racji znajoma aptekarka z Łodzi.
— Przepis ten ma na celu umożliwienie Narodowemu Funduszowi Zdrowia kontroli prowadzonego przez aptekę obrotu lekami i wyrobami medycznymi podlegającymi refundacji ze środków publicznych. Obecne brzmienie ustawy uniemożliwia podejmowanie przez fundusz takich działań w stosunku do apteki, co przy stale rosnących kosztach refundacji niedostatecznie zabezpiecza interesy świadczeniobiorców — tłumaczy rzecznik Ministerstwa Zdrowia.
Prawników takie tłumaczenie nie przekonuje.
— Sposób redakcji tego przepisu, w szczególności łatwość, z jaką nałożono wymieniony obowiązek, zasługuje na krytykę. Można zaryzykować twierdzenie, że obowiązek wynikający z art. 63b ust. 1 sprowadza się de facto do konieczności nagrywania procesu negocjacji i zawarcia umowy. W innym przypadku — przy tak zredagowanym przepisie — kierownik apteki może obawiać się postawienia zarzutu, że zataił pewne ustalenia — twierdzi Marcin Oszczak.
Ceny wiodące
Z kolei w art. 63c Ministerstwo Zdrowia zakazuje producentom leków refundowanych „różnicować ceny leków w umowach z hurtowniami”. Słowem, wszelkie negocjacje cenowe między podmiotami mają być zabronione pod groźbą utraty zezwolenia na prowadzenie apteki czy hurtowni.
Innymi słowy, Ministerstwo Zdrowia chce, aby ceny leków refundowanych były w całym kraju identyczne. Tyle samo ma płacić mieszkaniec Warszawy co bezrobotny z Podlasia.
— Zniknie turystyka lekowa, autobusy pełne emerytów z sąsiednich miast, podjeżdżających pod apteki w Gdańsku czy Białymstoku. To przecież nie jest normalne — tłumaczy nieoficjalnie jeden z pracowników Ministerstwa Zdrowia.
Oficjalnie zaś ministerstwo tłumaczy to tak:
— Ten przepis ogranicza możliwość stosowania praktyk preferujących cenowo jedne hurtownie względem innych w zakresie leków i wyrobów medycznych podlegających finansowaniu ze środków publicznych. Przepis ten nie wprowadza cen urzędowych, jedynie mechanizm samoregulujący polegający na zakazie oferowania w obrocie hurtowym leków i wyrobów medycznych po różnych cenach. Ustawa nie nakazuje wytwórcy lub podmiotowi prowadzącemu obrót hurtowy sprzedaży leków lub wyrobów medycznych po cenie określonej w rozporządzeniu właściwego organu administracji rządowej, lecz jedynie zakazuje nadużywania pozycji uzyskanej w związku z faktem wytwarzania i sprzedaży hurtowej leków poprzez różnicowanie warunków sprzedaży w odniesieniu do poszczególnych odbiorców — argumentuje rzecznik prasowy Ministerstwa Zdrowia.
— Ten przepis ingeruje w swobodę kształtowania umów, a tym samym ogranicza swobodę działalności gospodarczej. W praktyce przepis uniemożliwi hurtowniom uzyskanie zindywidualizowanych warunków (opustów cenowych) nabywania leków refundowanych od producentów. Tym samym można twierdzić, że projektodawca ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej w sposób przekraczający dopuszczalne granice. Należy także podnieść, że przepis ten również zawiera bliżej nieokreślone pojęcie — „uciążliwe warunki umów” — twierdzi Marcin Oszczak.
Korupcją w korupcję
Zgoda, ustawodawca miał dobre chęci, chciał wyeliminować korupcjogenne układy między lekarzami i aptekarzami, wyłudzanie po kilka recept jednocześnie,czarny rynek leków, nieuczciwych lekarzy wypisujących leki „swoich” firm. Ale dobrymi chęciami wiadomo, co jest wybrukowane.
— Od strony legislacyjnej, mimo słusznego ratio legis projekt nowelizacji jest żargonowo mówiąc bublem. Przepisy dublują istniejące już rozwiązania, są zawarte w niewłaściwej ustawie, są niekonstytucyjne i nielogiczne — mówi wprost Paulina Kieszkowska, adwokat w kancelarii Baker & McKenzie.
— Artykuły 63 b i c de facto otwierają urzędnikom furtkę do korupcji — zauważa inny prawnik.
— Walka z korupcją, choć niezbędna, nie da skutków jeśli prawo z definicji będzie uznawało handel lekami i prekrypcję lekarską za korupcję. To tak jakby za przestępstwo uznać samo posiadanie np. rowerów, a nie ich kradzież — zauważa Paulina Kieszkowska.
W ustawie medialnej korupcyjny był tylko jeden przepis. W ustawie o świadczeniach zdrowotnych jest ich kilka. Mimo to autorzy ustawy przekonują, że jest antykorupcyjna. To paradoks, że w anykorupcyjnej ustawie wprowadza się prokorupcyjne przepisy.
— Jaki przedsiębiorca zechce prowadzić czy otworzyć hurtownię lub aptekę albo uczynić lek tańszym dla pacjenta, skoro legislator za korupcję chce uznać osiąganie każdej „korzyści majątkowej uzależnionej bezpośrednio lub pośrednio od poziomu obrotu lekami refundowanymi”. Nie można w państwie prawa nazywać nieuczciwością działań, które z natury rzeczy są celem prowadzenia przedsiębiorstwa. Wychodzi na to, że pod rządami nowych przepisów bycie hurtownikiem czy aptekarzem będzie przestępstwem. Takie prawo zda uczestników tego rynku na łaskę i niełaskę urzędników mogących uruchamiać środki administracyjne i karne przeciwko każdemu przedsiębiorcy, skoro jego zarobek jest z definicji „patologią”. Poza tym, po co w taki sposób zaostrzać przepisy, skoro państwo nie używa skutecznie istniejących już narzędzi, które daje mu obecne prawo. Pozwala ono monitorować recepty (a przecież na każdy lek refundowany musi być najpierw recepta), kontrolować ceny, ścigać działania korupcyjne polegające na „kupowaniu” lojalności lekarzy i pacjentów. Ponieważ dotychczas państwo tego efektywnie nie robiło, dziś w noweli proponuje złe rozwiązania prawne, które doprowadzą do tego, że uczciwi przedsiębiorcy i pacjenci zapłacą za nieściganie patologii. Pacjent nadal mógłby z nich korzystać, ale nie poniżej limitu dopłaty NFZ. Całkowite „zamrożenie rynku” stawia interes NFZ ponad interesem pacjenta, jako konsumenta — zauważa Paulina Kieszkowska.
— Nowelizacja ustawy to próba drastycznego ograniczenia działalności gospodarczej firm obecnych na rynku farmaceutycznym, niezgodna chociażby z ustawą o działalności gospodarczej — twierdzi Andrzej Tarasiewicz, prezes Związku Pracodawców Hurtowni Farmaceutycznych.
Komentarze do ustawy to dwustustronicowa książka, pełna krytycznych uwag. Jej autorem są praktycznie wszystkie zainteresowane środowiska od producentów, hurtowników i aptekarzy po Ministerstwo Finansów, które choć na co dzień nie żyją w zgodzie, tym razem mówią jednym głosem. To o czymś świadczy.
— Ministerstwo odrzuca argumenty o niezgodności ustawy z wieloma innymi aktami prawnymi, w tym z konstytucją, zasłaniając się koniecznością ukrócenia patologii. Tak się wylewa dziecko z kąpielą, bo z jednej strony mówi się o walce z patologią, a z drugiej wprowadza urzędniczą uznaniowość, również patologię — twierdzi Andrzej Tarasiewicz.
Będzie drogo
Proponowane zmiany w ustawie prawdopodobnie odbiją się nie tylko na branży farmaceutycznej. Poczują je pacjenci.
— Wprowadzenie sztywnych cen oraz brak możliwości udzielania rabatów przez firmy farmaceutyczne i hurtowników spowoduje, że udział zapłaty pacjenta wzrośnie do poziomu około 38 proc. Dotąd poziom zapłaty pacjenta w cenie sprzedaży leków z list refundacyjnych stanowił około 35 proc. — twierdzi Piotr Kula z PharmaExpert, firmy badającej rynek farmaceutyczny.
Co się stanie, gdy nowelizacja ustawy mimo protestów branży zyska poklask posłów?
— Nie wyobrażamy sobie, że ustawa wejdzie w takim kształcie, w jakim jest. Jeżeli jednak tak się stanie, zaskarżymy ją do Trybunału Konstytucyjnego — twierdzi Andrzej Tarasiewicz.
Tyle że wyrok zapadnie po roku, może dwóch. W tym czasie padnie wiele aptek i hurtowni. Niektóre leki znikną z półek, a za wiele z tych, które pozostaną, pacjent być może zapłaci drożej. Winni będą rowerzyści, autobusy pełne emerytów z receptami w dłoniach i „szara strefa”. Jak zwykle.