Konsorcjum może brać udział w przetargach
Według prawomocnego wyroku Sądu Najwyższego, udział konsorcjów firm w przetargach na zamówienia publiczne jest sprzeczny z przepisami. Specjaliści z branży zamówieniowej przekonują jednak, że sąd się pomylił, a obowiązująca ustawa nie wyklucza wspólnego udziału w przetargach kilku firm.
Dotychczas konsorcja złożone z kilku firm niejednokrotnie uczestniczyły w postępowaniach o zamówienie. Składały oferty, wygrywały przetargi i nikt nie kwestionował ich udziału w zamówieniach publicznych. Na zamawiającym spoczywał jedynie obowiązek doprecyzowania, jakie dokumenty musi złożyć oferent, w skład którego wchodzi kilka podmiotów gospodarczych oraz w jaki sposób zostanie oceniony, jak będzie sprawdzane spełnienie wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia itd. Tymczasem Sąd Najwyższy 29 listopada 1999 roku wydał wyrok wykluczający z postępowania o zamówienie konsorcja, czym zdezorientował firmy ubiegające się wspólnie o kontrakty w ramach zamówień publicznych.
Zdaniem Jerzego Pieróga, radcy prawnego, arbitra UZP, jest on wadliwy prawnie i sprzeczny z powszechną praktyką gospodarczą.
Sąd uznał, iż treść ustawy o zamówieniach publicznych nie daje podstaw do wysnucia wniosku, aby dwóch oferentów lub kilku przedsiębiorców mogło ubiegać się o zamówienie publiczne przez złożenie łącznej oferty. Powołał się przy tym na przepisy art. 2 pkt 6 ustawy o zamówieniach publicznych, w związku z art. 16 i art. 22 ust. 2.
— Przepisy te nie zakazują podmiotom działać łącznie. Wprawdzie ustawa o zamówieniach publicznych nie mówi, że dopuszcza się do udziału w przetargu konsorcjum, ale też nie zabrania. A wszystko co nie jest zabronione, jest dozwolone — twierdzi Jerzy Pieróg.
Nadinterpretacja ustawy
Przepis (art. 2 pkt 6), który przywołuje sąd, zawiera definicję krajowego dostawcy i wykonawcy. Została ona wpisana do ustawy wyłącznie dla potrzeb preferencji krajowych. Nie jest to definicja wykonawcy, który może ubiegać się o zamówienie, a definicja krajowego wykonawcy. Połączenie jej z art. 16 ustawy, jak to uczynił SN, jest więc niezrozumiałe, gdyż artykuł ten dotyczy obowiązku traktowania na równych prawach wszystkich ubiegających się o zamówienie. Z tego połączenia w żaden sposób nie wynika, że podmioty muszą ubiegać się pojedynczo.
— Artykuł 22, na który powołał się sąd, nakłada na dostawcę i wykonawcę obowiązek złożenia stosownego oświadczenia. Nie można jednak twierdzić, że podmioty, które pojedynczo spełniają wymagania zawarte w art. 22 ustawy i łączą się w jednego oferenta, by zwiększyć swój potencjał i szansę na wygranie przetargu oraz zapewnić zamawiającemu realizację zamówienia, nie mogą zawrzeć umowy konsorcjum, bo zabrania tego prawo. Moim zdaniem, nie zabrania — twierdzi Jerzy Pieróg.
Z konsorcjum bezpieczniej
Wykluczenie konsorcjum z postępowania o zamówienie jest szkodliwe dla zamawiającego. Może spowodować, że oferent, który wygra przetarg, będzie zmuszony zatrudnić podwykonawców, bo kapitał jego firmy lub możliwości techniczne będą niewystarczające do realizacji danego zamówienia. Zamawiający ma prawo podpisać umowę wyłącznie z tym oferentem, który wygrał przetarg. I tylko ten oferent jest gwarantem należytego wykonania umowy. Może się więc zdarzyć, że w razie nienależytego wykonania zamówienia, nie będzie w stanie pokryć szkód. Tymczasem w przypadku dopuszczenia konsorcjum, umowę podpisują wszyscy oferenci, którzy realizują zamówienie i odpowiadają za jego należyte wykonanie solidarnie.
UZP o konsorcjum
UZP znalazł się w trudnej sytuacji. Musiał opublikować wyrok Sądu Najwyższego, mimo że go nie popiera. Zdanie UZP w sprawie konsorcjum, choć nie zostało to powiedziane wprost, bo urzędowi nie wypada polemizować z orzecznictwem SN, jest identyczne jak Sądu Apelacyjnego, który w omawianej sprawie uchylił wprawdzie wyrok zespołu arbitrów, uznał jednak, iż: przepisy ustawy o zamówieniach publicznych nie wyłączają możliwości, aby o udzielenie zamówienia publicznego ubiegały się łącznie dwa podmioty gospodarcze.
Pozostało zamieszanie
Wyrok Sądu Najwyższego jest ostateczny i nie można go uchylić. W nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych przewidziano jednak możliwość złożenia oferty przez wspólnie działające podmioty. Ustawodawca nie wniósł poprawek do zapisów artykułów, na które powoływał się Sąd Najwyższy, uznał bowiem, że nie zakazują one udziału konsorcjum w zamówieniach publicznych a utworzył przepis nowy. Nowelizacja zatem sprawę wyjaśni ostatecznie. Nim to nastąpi, upłynie jednak parę miesięcy.
Jeśli więc zamawiający odpowiada, że oferentem może być każdy podmiot dopuszczony przepisami prawa — w praktyce oznacza to, że dopuszcza konsorcjum.
Elżbieta Cierlica