Z nowym rokiem zmienią się procedury zamówień publicznych. Resort rozwoju liczy na większy w nich udział MŚP, ale niektóre przepisy nie są firmom przyjazne.
Mimo apeli niektórych samorządów terytorialnych, vacatio legis nowej ustawy - Prawo zamówień publicznych (PZP) nie zostanie wydłużone. Zacznie ona obowiązywać zgodnie z planem od 1 stycznia, po długim czasie od jej uchwalenia we wrześniu 2019 r.
Postulaty samorządowców o odroczenie wejścia w życie nowego prawa o sześć miesięcy wzięły się stąd, że zainteresowani, w tym potencjalni wykonawcy zamówień, muszą znać szczegółowe procedury. Tymczasem takich przepisów w części brakowało, nad niektórymi kwestiami prace rozpoczęto dość późno, na dodatek w listopadzie tego roku toczyły się prace nad nowelizacją regulacji przyjętych w 2019 r. Uchwalono ją 27 listopada, a prezydent złożył podpis 7 grudnia. Nowela ta zarazem przesądziła o utrzymaniu daty wejścia w życie nowego PZP z początkiem 2021 r.
– Dyskusja o późniejszym wprowadzeniu nowego Prawa zamówień publicznych to najczęściej efekt braku rozporządzeń wykonawczych do ustawy oraz wiedzy, jak sporządzić dokumenty według tych przepisów. Prace nad przygotowaniem dokumentacji postępowań według nowej ustawy ruszyły tak naprawdę niedawno – stwierdza Małgorzata Dobrzyńska-Dąbska, radca prawny i założycielka kancelarii Dabska.Legal.
Ma być prościej
Według informacji Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii (MRPiT), w wielu branżach dla co czwartego przedsiębiorcy zamówienia publiczne stanowią ponad połowę przychodów, a dla co dziesiątego – 75 proc. Nowe PZP jest natomiast wprowadzane z potrzeby dostosowania przepisów do obecnych realiów gospodarczych i ma być przystępniejsze dla uczestników tych transakcji. Resort zapowiada, że po zmianach zwiększona zostanie rola dialogu zamawiającego z wykonawcą na etapie przygotowania postępowania, a także współdziałania stron umowy przy jej realizacji.
Nowe PZP przewiduje uproszczoną procedurę w przetargach poniżej progów unijnych, czyli dla zamówień o wartości poniżej 130 tys. zł. Poza tym firmy mają być zabezpieczone przed wzrostem kosztów wykonania zamówienia. Gdy np. podrożeją materiały budowlane, zwiększając wydatki wykonawcy grożące zerwaniem kontraktu i zatrzymaniem prac, wtedy wzrośnie również jego wynagrodzenie. Natomiast jeżeli ceny spadną, przedsiębiorca podzieli się zyskiem z zamawiającym. Przy dłuższych umowach będzie on otrzymał zaliczki lub wynagrodzenie płatne w częściach za poszczególne etapy realizacji inwestycji.
Wykonawcy będą wnosić mniejsze o połowę zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz wadia w przypadku zamówień poniżej progów unijnych. W postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wadium będzie miało charakter fakultatywny. Spory w sprawach o zamówienia publiczne ma rozpatrywać Sąd Okręgowy w Warszawie.
Resort rozwoju zwraca przy tym uwagę, że według nowego PZP zamawiający, zamiast przywiązywać uwagę tylko do najniższej ceny, będą również – kierując się zasadą efektywności – w większym stopniu uwzględniać jakość towarów i usług oraz ich znaczenie dla środowiska, gospodarki i społeczeństwa.
Małgorzata Dobrzyńska-Dąbska wyjaśnia, że wchodzące w życie przepisy będą dotyczyły przetargów i zamówień, które zostaną ogłoszone po 1 stycznia 2021 r. Wcześniejsze postępowania będą kontynuowane zgodnie z dotychczasowymi regułami.
– Nowych regulacji z niecierpliwością oczekują wykonawcy, którzy będą mogli w większym stopniu wpływać na przebieg przetargu dzięki np. nowej procedurze negocjacji. Natomiast zamawiający obawiają się zmian, bo nakładają one na nich obowiązek precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia oraz przewidują określone konsekwencje w razie jego niewłaściwego przygotowania – mówi radca.
Warunki do wspólnych ustaleń
Wprowadzenie możliwości prowadzenia przetargu nieograniczonego z negocjacjami to kluczowa zmiana, mająca ulepszyć treści ofert, które podlegają ocenie.
– To ważny przepis dla wykonawców, bo na odpowiednim etapie postępowania mogą oni mieć większy wpływ na określenie potrzeb zamawiającego, które często wynikają z bardzo precyzyjnych warunków technicznych oraz braku pełnej wiedzy zamawiających o rynku danego produktu lub usługi i tego, jakich rozwiązań mogą oczekiwać. Tak bywa np. przy inwestycjach w służbie zdrowia, gdzie dostęp do oprogramowania czy sprzętu jest kluczowy dla jakości wykonanych usług, o czym zamawiający może nie mieć pełnej wiedzy. W przypadku postępowania bez tego trybu to na zamawiającym, tak jak dotychczas, będzie ciążył obowiązek właściwego opisu przedmiotu zamówienia – podkreśla założycielka kancelarii Dabska.Legal.
Postępowanie w trybie podstawowym z obligatoryjnymi negocjacjami będzie prowadzone wtedy, gdy potrzeby zamawiającego oraz specyfika przedmiotu zamówienia uniemożliwiają lub utrudniają precyzyjne opisanie jego warunków. W takiej sytuacji w opisie potrzeb i wytycznych dla danego przedsięwzięcia mają być wskazane minimalne wymagania, które muszą spełnić wszyscy wykonawcy, oraz kryterium oceny ofert.
– Przedmiotem obustronnych ustaleń mogą być w zasadzie wszystkie elementy zamówienia. Wykonawcy mogą negocjować wagi przypisane kryteriom oceny ofert, ale również aktywnie uczestniczyć w procesie tworzenia warunków zamówienia, co ma zapewnić jego efektywność. Oczywiście możliwe będzie przeprowadzenie postępowania bez negocjacji, ale tylko gdy zamawiający precyzyjnie określi przedmiot i warunki zamówienia na etapie wszczęcia postępowania. Zamawiający powinni być lepiej do tego przygotowani, aby nowe przepisy nie okazały się martwe – zauważa Małgorzata Dobrzyńska-Dąbska.
Problem restrukturyzowanych
Resort rozwoju podkreśla, że nowe przepisy mają zachęcić do większego udziału w przetargach małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP). Jak zauważa, od lat jest on nieproporcjonalnie mały w stosunku do potencjału tego sektora. Czy tak będzie?
Wątpliwości co do tego ma Konfederacja Lewiatan, która wskazuje na nową przesłankę wykluczenia firmy z uczestniczenia w zamówieniach publicznych. Wchodzące za chwilę w życie PZP umożliwi wydanie takiej decyzji wobec przedsiębiorcy, który zawarł układ z wierzycielami. To oznacza, że ograniczenia w udziale w przetargach nie będą dotyczyły już jedynie wykonawców mających poważne kłopoty finansowe grożące ich bankructwem, ale także tych, którzy z sukcesem zakończyli postępowanie restrukturyzacyjne, czego zwieńczeniem jest właśnie układ wierzycielski. Wykluczenie ma obowiązywać przez trzy lata od jego zawarcia.
Lewiatan zauważa, że w czasie kolejnych fal pandemii COVID-19 wielu przedsiębiorców, zwłaszcza z sektora MŚP, wpadnie w kłopoty i będzie musiało przeprowadzić restrukturyzację sądową zakończoną układem z wierzycielami. Nowe przepisy wykluczające ich z zamówień publicznych negatywnie wpłyną na cały rynek.
– Przepisy nowego PZP zwiększą liczbę upadłości na skutek braku możliwości zawarcia układu z wierzycielami. Sądy upadłościowe i restrukturyzacyjne, których funkcjonowanie już dziś pozostawia wiele do życzenia, zostaną obciążone upadłościami wykonawców, których można by uniknąć, gdyby zrezygnowano z wprowadzanych regulacji – mówi Katarzyna Kuźma, radca prawny i przewodnicząca Rady Zamówień Publicznych przy Lewiatanie.
Jej zdaniem nowe przepisy dyskryminują też firmy z zawartymi układami wierzycielskimi w stosunku do tych, wobec których będą toczyły się postępowania restrukturyzacyjne, ale tak układ nie został jeszcze zawarty.
W ocenie prawników to, że nowa przesłanka wykluczająca z procedury zamówieniowej ma charakter fakultatywny, nie jest żadnym pocieszeniem.
Podpis: Iwona Jackowska
