Aukcja 5G, która nie może wystartować od trzech lat, ma wkrótce ruszyć. Rynkowy regulator może mieć jednak problem prawny.
W roku wyborczym przedstawiciele rządu poszukują raczej nowych i efektownych sposobów wydawania pieniędzy niż dodatkowych źródeł dochodów budżetowych. Na rynku telekomunikacyjnym do zebrania od prywatnych firm jest jednak kilka miliardów złotych, po które wystarczy wyciągnąć ręce. Najpierw trzeba jednak posprzątać bałagan.
Według informacji PB „w najbliższych tygodniach” prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) ma ogłosić rozpoczęcie wyczekiwanej przez rynek telekomunikacyjny od lat aukcji częstotliwości 5G. Będą w niej do wzięcia cztery bloki częstotliwości z tzw. pasma C (3,4-3,8 GHz, dobrze nadającego się do budowy szybkiej sieci na obszarach gęsto zaludnionych). Cena wywoławcza za każdy z nich wynosi 450 mln zł.
Szlifowanie wymagań
Konsultacje dokumentacji aukcyjnej formalnie ruszyły 20 grudnia ubiegłego roku. Przedstawiciele UKE mówili wtedy, że „optymistycznym, ale realnym założeniem” jest przeprowadzenie całej procedury - konsultacji, analizy stanowisk, ogłoszenia aukcji, przeprowadzenia jej i przejścia przez postępowanie rezerwacyjne – w 190 do 240 dni. W najszybszym wariancie oznaczałoby to zakończenie procedur i licytacji w czerwcu oraz faktyczne rozdysponowanie częstotliwości w sierpniu. Już wiadomo, że ten termin jest nieosiągalny.
Druga tura konsultacji rozpoczęła się na początku kwietnia. Zmieniono kilka zapisów – rozszerzono oferowane bloki częstotliwości (bez zmiany ceny wywoławczej), zmniejszono też zobowiązania pokryciowe wobec operatorów.
Zaostrzono również zapisy - mocno kontestowane przez chińskich producentów sprzętu i niektóre izby branżowe - dotyczące obowiązku usuwania z sieci urządzeń od firm uznanych za „dostawców wysokiego ryzyka”. W obecnej wersji dokumentacji czas ten skrócono z siedmiu do pięciu lat, a w przypadku krytycznych elementów sieci - do roku.
Przedsiębiorcy i izby branżowe mogli składać uwagi do 12 maja. Na razie ich nie opublikowano. W kwietniu UKE zakładał, że częstotliwości uda się przydzielić w czwartym kwartale.
- Spłynęły do nas opinie w ramach drugiej tury konsultacji, nie przewidujemy już większych zmian, nie wykluczamy mniejszych. Po tym jak je opublikujemy, aukcja będzie mogła wystartować w ciągu kilku tygodni – mówi Witold Tomaszewski, rzecznik UKE.
Legislacyjne opóźnienia
Aukcja 5G została już ogłoszona na początku 2020 r., ale szybko - i w kontrowersyjnych okolicznościach - ją odwołano. Potem regulator długo czekał na nowelizację ustawy o Krajowym Systemie Cyberbezpieczeństwa (KSC), która miała m.in. określić państwowe wymogi co do dostawców sprzętu i procedurę ich weryfikacji. Prace nad projektem trwają z przerwami od trzech lat. Ostatnio przyspieszyły, bo pod koniec kwietnia w końcu przyjął go Komitet Stały Rady Ministrów.
Sytuacji to jednak w pełni nie wyklarowało, bo ustawa nie została jeszcze skierowana do Sejmu, a jej wejście w życie w optymistycznym wariancie będzie możliwe jesienią. I rząd, i UKE uważają, że aukcja może ruszyć przed nowelizacją przepisów. Tymczasem lobbyści i izby branżowe przekonują, że zrodzi to duże ryzyko prawne dla całej procedury.
W lutym na łamach DGP prawnicy wskazywali, że zawarte w dokumentacji aukcyjnej zapisy o dostawcach wysokiego ryzyka „nie mają podstaw w obowiązujących przepisach”, co może doprowadzić do unieważnienia aukcji i spowodować konieczność jej ponownego przeprowadzenia.
Branżowe wątpliwości
Urząd zamówił nawet w ubiegłym roku opinię na temat ryzyka związanego z ogłoszeniem aukcji przed wejściem w życiu nowego prawa. W dokumencie, który trafił do PB, czytamy, że „istnieje wysokie prawdopodobieństwo" wykazania rażącego naruszenia przepisów prawa lub interesów uczestników aukcji, a w konsekwencji jej unieważnienia, jeśli dokumentacja aukcyjna będzie sprzeczna z ostatecznie wprowadzonymi w życie zapisami ustawy o KSC – a także jeśli określi wymogi wobec uczestników aukcji na poziomie wyższym (lub niższym) niż przewidziany w przepisach.
Zbieżna jest z tym argumentacja zawarta w części stanowisk wysłanych UKE w ostatniej turze konsultacji, z którymi zapoznał się PB. Lewiatan w kontekście zapisów o usuwaniu sprzętu dostawców wysokiego ryzyka zwraca uwagę, że podstawą bezpieczeństwa prawnego aukcji jest zagwarantowanie, że zostanie przeprowadzona na podstawie obowiązującego prawa – „bez odwołania do nieistniejących mechanizmów i procedur".
„Decyzje rezerwacyjne Prezesa UKE mogą stanowić decyzje wydane z rażącym naruszeniem prawa, albowiem w dacie wydania tej decyzji, a także w dacie wszczęcia postępowania, nie istniała w systemie prawa podstawa prawna do przeprowadzenia Procedury eliminacyjnej. Podkreślić należy, że organizacja procesu aukcyjnego łączy się z działaniami dotyczącymi konstytucyjnych praw jednostki, w tym zasady swobody działalności gospodarczej. Z tych też powodów decyzji rezerwacyjnych nie będzie się dało wykonać (trwała niewykonalność), co zagraża stabilności postępowania" - czytamy w stanowisku Lewiatana.
Sprzętowe przepychanki
Organizacja przedsiębiorców, której członkami są trzy z czterech największych telekomów (oraz Huawei), wskazuje także na nierealność wymagań dotyczących pokrycia powierzchni Polski siecią nowej generacji. Podobnie brzmi stanowisko Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) przesłane w ramach nowej tury konsultacji.
„[Ryzyko] podważania bezpieczeństwa procedury aukcyjnej i przyszłych decyzji rezerwacyjnych (...) występuje w sytuacji, gdy ustalane przez Prezesa UKE wymogi wychodzą poza ramy obowiązujących przepisów prawa, antycypując przyszłe regulacje. W przypadku gdy przyszłe przepisy wprowadzą jakąś procedurę wyznaczania dostawcy, którego sprzęt, usługi czy oprogramowanie będą musiały być wycofywane, to dodatkowe obowiązki w decyzjach rezerwacyjnych odnoszące się do tego rozwiązania staną się niepotrzebne" – głosi stanowisko PIIT.
Członkami PIIT są wszystkie duże telekomy oraz azjatyccy i europejscy dostawcy sprzętu. Co ciekawe, zdanie odrębne do stanowiska izby złożyły trzy firmy: Samsung, Nokia i Ericsson. Dwie ostatnie są głównymi konkurentami Huaweia na rynku sprzętu sieciowego.
„Kwestie bezpieczeństwa narodowego, w tym zapewnienia ciągłości działania oraz nienaruszalności infrastruktury krytycznej państwa, nie mogą podlegać żadnym kompromisom i rolą organów Państwa jest jednostronne i jednoznaczne określenie zasad i form zapewnienia tego bezpieczeństwa. Z uwagi na to firmy te [Ericsson, Nokia, Samsung - red.] nie popierają stanowiska PIIT w zakresie odnoszącym się do kwestii cyberbezpieczeństwa i nie należy tej części traktować jako jednolitego głosu naszej branży" - czytamy w dokumencie przesłanym do UKE.
Biznesowe realia
Co na to wszystko regulator? Jeszcze w grudniu Jacek Oko, prezes UKE, publicznie twierdził, że po ponownej analizie przepisów na przełomie listopada i grudnia urząd uznał, że procedurę aukcyjną można przeprowadzić przed nowelizacją ustawy o KSC, jeśli uwzględni się treść nowych dyrektyw unijnych. Stanowisko to pozytywnie zaopiniował rządowy komitet ds. cyberbezpieczeństwa.
- Nie istnieją realne przeszkody prawne uniemożliwiające ogłoszenie aukcji częstotliwości przed wejściem w życie ustawy o KSC. Praktyka orzecznicza polskich sądów wskazuje, że jako regulator musimy już teraz odnosić się do zapisów unijnej dyrektywy NIS2 i Europejskiego Kodeksu Łączności Elektronicznej, które są obowiązujące, ale nie zostały jeszcze w pełni zaimplementowane do polskiego systemu prawnego. Zapisy dokumentacji aukcyjnej są zgodne z tymi regulacjami, opieramy się na dosłownych cytatach z dyrektywy NIS2. Nie widzimy więc podstaw do unieważnienia aukcji lub czekania z jej ogłoszeniem na wejście w życie nowelizacji ustawy o KSC – mówi Witold Tomaszewski.
Poza dyskusją prawną jest natomiast praktyka biznesowa. Aukcję formalnie będą mogli podważyć jej uczestnicy. Jeśli nie wydarzy się w niej nic niespodziewanego (do wzięcia są cztery bloki, które podzielić między siebie mogą cztery największe telekomy), to mogą nie mieć żadnego interesu w kontestowaniu procedury.
- Od trzech lat jedziemy na hamulcu i czekamy na częstotliwości, które są nam bardzo potrzebne. Wszyscy stoją w blokach startowych i kolejne opóźnianie aukcji byłoby kompletnie nieracjonalne - słyszymy nieoficjalnie od przedstawiciela jednego z szykujących się do postępowania telekomów.
