Co wolno z wolnej ręki

opublikowano: 07-05-2017, 22:00

Wykorzystując kontrolowaną przez siebie firmę, samorząd nie powinien nadużywać dominującej pozycji na rynku usług komunalnych

Propozycja wpisania tzw. zamówień in-house (realizowanych przez podmioty prawne, nad którymi kontrolę sprawuje gmina) do nowelizacji Prawa Zamówień Publicznych (PZP) wzbudziła protesty przedsiębiorców zajmujących się gospodarką odpadami.

Przy zamówieniu z wolnej ręki samorząd powinien brać pod uwagę wpływ tej decyzji na konkurencję i to, czy realizacja zadania przez spółkę komunalną jest rzeczywiście w interesie mieszkańców — mówi dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
Zobacz więcej

TO TEŻ WAŻNE:

Przy zamówieniu z wolnej ręki samorząd powinien brać pod uwagę wpływ tej decyzji na konkurencję i to, czy realizacja zadania przez spółkę komunalną jest rzeczywiście w interesie mieszkańców — mówi dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. Marek Wiśniewski

Na nic się to zdało i od początku 2017 r. gminy mogą bez przetargu udzielać zadania własnym spółkom. Tam, gdzie firmy prywatne tracą część rynku na rzecz spółek komunalnych, wciąż budzi to kontrowersje. Orzecznictwo sądów staje po stronie samorządów, chociaż zwraca uwagę, że zamówienia z wolnej ręki to nie wolnoamerykanka.

Izba po stronie gmin

W kwietniu 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) oddaliła odwołanie spółki Eneris Surowce przeciwko Gorzowowi Wielkopolskiemu. Miasto chciało zlecić utrzymanie czystości i przejezdności dróg w ramach in-house firmie Inneko RCS (została wpisana do KRS w marcu 2017 r.). To spółka córka firmy Inneko, której właścicielem jest miasto i która nie spełniała wszystkich warunków przekazania jej zadania zamówieniem z wolnej ręki. W postępowaniu urząd miasta nie wymagał od nowej firmy doświadczenia w realizacji takich zadań. KIO uznała, że zostały spełnione wszystkie warunki, aby nowa spółka otrzymała zamówienie.

— Wydaje się, że przy zamówieniach typu in-house bardzo dobrze wykorzystuje się zalety przepisów, ale zapomina się o ich ograniczeniach i niewiele się o nich dyskutuje. Jednostki samorządu terytorialnego traktują możliwość skorzystania z zamówień z wolnej ręki jako wystarczającą podstawę prawną do zlecania zadań własnym spółkom — uważa dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, która reprezentowała przed sądem Polską Izbę Gospodarki Odpadami (przyłączyła się do odwołania firmy).

Jego zdaniem, przy takim zamówieniu samorząd powinien też brać pod uwagę wpływ tej decyzji na konkurencję i to, czy realizacja zadania przez spółkę komunalną jest rzeczywiście w interesie mieszkańców.

Rzut oka na rynek

Sprawę tę poruszył w swoim wyroku ze stycznia 2017 r. Sąd Najwyższy (SN) w sprawie, która rozpoczęła się w połowie 2011 r., czyli na długo przed nowelizacją PZP. Prywatny przedsiębiorca pozwał miasto, domagając się odszkodowania za przekazanie spółce miejskiej bez przetargu i za zawyżone wynagrodzenie części rynku przewozów autobusowych, na którym działał. Miasto organizowało przewozy na 70 proc. rynku, resztę zostawiło firmom prywatnym.

SN nakazał sądowi niższej instancji ponownie rozpoznać sprawę i zwrócić uwagę, czy miasto nie narusza unijnych przepisów i ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wykorzystując dominującą pozycję na rynku przewozów autobusowych. Dodał, że miasto nie powinno nadużywać pozycji dominującej na rynku usług komunalnych, a „wyłączenie gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji mogłoby wynikać z przepisów szczególnych, ale wymagałoby to ich wskazania, tego zaś Sąd Apelacyjny nie uczynił, co jest zrozumiałe, bo takich przepisów nie ma”.

— Można by ich poszukiwać w prawie unijnym, szczególnie w art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Mówi on o możliwości ograniczenia zasad konkurencji w przypadku usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, które w pewnym uproszeniu można porównać do usług komunalnych.

Ograniczenie reguł konkurencji jest jednak dopuszczalne wyłącznie w określonych okolicznościach, gdy ich stosowanie stanowiłoby przeszkodę w świadczeniu usług lub uniemożliwiałoby ich świadczenie na ekonomicznie akceptowalnym poziomie. Przepisy traktatu nie są jednak na tyle szczegółowe i jasne, aby jednoznacznie określić, jak gmina powinna podejść do analizy rynku przed przekazaniem zadania własnej spółce — wskazuje Wojciech Hartung.

Jego zdaniem, wobec wyroku SN analiza rynku i wzięcie pod uwagę wpływu na konkurencję jest niezbędne, aby uniknąć ewentualnych roszczeń.

— Najlepszym wyjściem byłoby stworzenie dodatkowych regulacji, które uszczegółowiałyby zasady i ograniczenia stosowania zamówień z wolnej ręki. Przydałaby się nie tylko kolejna nowelizacja PZP, ale wielu innych aktów prawnych, np. ustawy o ochronie konkurencji — uważa Wojciech Hartung.

TO TEŻ WAŻNE: Przy zamówieniu z wolnej ręki samorząd powinien brać pod uwagę wpływ tej decyzji na konkurencję i to, czy realizacja zadania przez spółkę komunalną jest rzeczywiście w interesie mieszkańców — mówi dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. [FOT. WM]

© ℗
Rozpowszechnianie niniejszego artykułu możliwe jest tylko i wyłącznie zgodnie z postanowieniami „Regulaminu korzystania z artykułów prasowych” i po wcześniejszym uiszczeniu należności, zgodnie z cennikiem.

Podpis: Rafał Fabisiak

Polecane

Inspiracje Pulsu Biznesu