Due diligence rodzi najwięcej problemów

opublikowano: 05-06-2012, 00:00

Przejęcie Kupujący podczas badania spółki szuka potknięć, które mogą obniżyć cenę. Zadaniem sprzedającego jest odpowiednia wycena szans

Kiedy mamy już podpisany list intencyjny, potencjalny kupujący przystępuje do badania firmy, czyli tzw. due diligence. Będzie się starał możliwie najdokładniej prześwietlić naszą firmę w różnych obszarach.

— W ostatnich latach (a także w zależności od wielkości i złożoności przejmowanego biznesu) pojawia się coraz więcej wyspecjalizowanych obszarów badania — od typowego badania finansowego, podatkowego czy prawnego przez techniczne i środowiskowe, aż do raportów ubezpieczeniowych potwierdzających, czy dany podmiot ma zapewnioną odpowiednią ochronę — mówi Jakub Jędrzejak, radca prawny i partner w kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr.

Współpraca popłaca

W interesie kupującego leży, żeby to badanie wykonać jak najdokładniej, ponieważ wszelkie wykryte nieprawidłowości mogą wpłynąć na ostateczną cenę przedmiotu sprzedaży. Ale sprzedający również powinien podejść do tego solidnie i w miarę możliwości dokładnie odpowiadać na pytania zadawane przez kupującego, pamiętając, że za wszystkie fakty, które ujawni na tym etapie, nie będzie odpowiadał w przyszłości. Przykładowo, jeśli podczas due diligence ujawni, że w spółce istnieją dwa potencjalne spory, a w umowie nie ma o tym ani słowa, ostatecznie natomiast okaże się, że spory są, kupujący nie może zarzucić sprzedającemu, że podano mu informację o braku sporów i dochodzić z tego tytułu żadnej odpowiedzialności. Sprzedający będzie się bronił, że taką informację przekazał na etapie due diligence. Kwestionariusz dla celów analizy prawnej spółki przygotowują co do zasady prawnicy kupującego. Jest on podzielony na różne dziedziny prawa — sprawy korporacyjne, pracownicze, umowy, finansowanie, sprawy procesowe, ochrona środowiska i tak dalej. W ramach wszystkich tych działów sprzedający dostanie wiele pytań.

— Warto, żeby na wszystkie odpowiedzieć szczegółowo i najlepiej w formie pisemnej, aby był namacalny dowód, że pewne informacje zostały ujawnione — radzi Katarzyna Terlecka, radca prawny, partner w kancelarii Schoenherr. Kupujący powinien dopilnować, żeby jego doradcy kwestionariusz przygotowali możliwie najbardziej dokładnie, by określał wszystkie kwestie, które warto przebadać.

— Najbardziej produktywne jest przeprowadzenie analiz przez specjalistów z danej branży. Specyfika branży wymusza bowiem ich zakres i szczegółowość — mówi Marcin Studniarek, partner w kancelarii White & Case.

Co wymazać, a co pokazać

W przypadku transakcji pomiędzy konkurentami pojawia się problem, jakie informacje można ujawnić.

— Prawo ochrony konkurencji zakazuje dokonywania transakcji przed uzyskaniem stosownej zgody organu antymonopolowego. Zakaz ten oznacza, że do wydania zgody każdy z uczestników transakcji powinien zachować samodzielność działania. Przykładowo, w transakcjach pomiędzy konkurentami nie można ujawniać informacji wrażliwych, do których druga strona nie miałaby dostępu, gdyby transakcja nie doszła do skutku — tłumaczy Katarzyna Terlecka. Zakres tych informacji zawsze rodzi problemy, choć praktyka wykształciła już pewien standard. Każdy prawnik i doradca specjalizujący się w transakcjach będzie wiedział, które dane należy z umów wymazać.

— Na pewno w takim przypadku nie ujawniamy żadnych informacji dotyczących warunków cenowych, nie podajemy też ilości wynikających z kontraktów ani nazw stron umów. W skrócie — trzeba usunąć wszystkie dane, które pozwolą zidentyfikować drugą stronę umowy oraz zakres i rodzaj wzajemnych świadczeń — tłumaczy Katarzyna Terlecka. Niestety, są to informacje bardzo cenne dla kupującego, bez których nie dowie się o biznesie wiele, a więc trudno mu będzie go wycenić. Sposobem na ich pokazanie jest łączenie takich danych w grupy, agregowanie, podawanie danych zbiorczych. Dzięki temu trudniej jest przyporządkować np. konkretne ceny zbytu do poszczególnych klientów lub konkretnej umowy.

Pokazujemy bowiem tylko dane uśrednione, z danej grupy umów. Dodatkowo, warto zastosować tzw. clean-teams, czyli proces, w ramach którego nie ujawniamy danych wrażliwych bezpośrednio konkurentowi, tylko np. wyodrębnionemu zespołowi ludzi z tej firmy, którzy nie zajmują się bezpośrednio branżą, której dotyczy transakcja. Podpisują wtedy umowę o poufności i nie mogą tych informacji przekazać dalej w organizacji, do której należą, ale wykorzystać wyłącznie na potrzeby transakcji.

— Jednak w praktyce niestety często bywa tak, że niezależnie od tego jak bardzo pewne dane zostaną zagregowane i uogólnione, konkurent, który głęboko zna branżę i rynek, i tak będzie wiedział, co i do kogo przyporządkować — wyjaśnia Jakub Jędrzejak.

Manipulacja ceną

Po badaniu due diligence zaczynają się negocjacje umowy sprzedaży. Jeżeli zostały wykryte jakieś ryzyka, które mogą mieć wymiar finansowy, może to być podniesione przez kupującego jako argument do obniżenia ceny.

Jeżeli natomiast nie ma pewności co do realizacji ryzyka w przyszłości, ale tylko podejrzenie, że może zrealizować się w określonym czasie, strony mogą się umówić, że sprzedający będzie odpowiadał wobec kupującego z tego tytułu m.in. poprzez zapłatę odpowiedniej kwoty, naprawienie szkody bądź też w niektórych przypadkach zwolnienie z odpowiedzialności.

— Kupujący może też w takim wypadku negocjować, żeby część ceny poszła na rachunek powierniczy. Sprzedający pieniądze te otrzyma, jeżeli w określonym czasie dane ryzyko się nie zrealizuje — mówi Katarzyna Terlecka.

Jej zdaniem, sprzedający powinien postarać się o opisanie w umowie takich sytuacji możliwie konkretnie i szczegółowo, żeby było jasne, za co dokładnie odpowiada. Działa to również w drugą stronę — jeżeli sprzedający właśnie pozyskał nowe rynki zbytu albo zainwestował w nową linię produkcyjną i spodziewa się w najbliższym czasie wysokich zysków z tego tytułu — można się umówić, że jeżeli to się rzeczywiście ziści, sprzedający otrzyma jakiś procent.

— Wyzwaniem dla prawników w takiej sytuacji jest ochrona interesów sprzedającego, który może być pewien, że gdyby to on prowadził spółkę, to rzeczywiście osiągnęłaby zakładane wyniki, ale czy nowy zarząd wprowadzony przez kupującego zdoła to osiągnąć? — zastanawia się Jakub Jędrzejak. Wtedy sprzedający zwykle chce zachować jakiś wpływ na prowadzenie tej spółki albo przez miejsce w zarządzie, albo uczestniczenie w ustalaniu budżetu

itp. Kupujący zwykle się przed tym bronią, bo przecież nie po to kupują przedsiębiorstwo, żeby ktoś mówił im, jak je prowadzić. Jednak niezależnie od tych problemów, w wielu przypadkach obecność dotychczasowego właściciela w spółce przez pewien okres po jej sprzedaży jest nawet pożądana. — Inwestorzy zazwyczaj życzą sobie, żeby dotychczasowy właściciel był zaangażowany w zarządzanie firmą przez ok. 6 miesięcy w celu przekazania całego know-how — przekonuje Mikołaj Lipiński, dyrektor inwestycyjny w Dziale Doradztwa Inwestycyjnego i Strategicznego w ADM Consulting Group.

Ramy czasowe

Przy ustalaniu odpowiedzialności za zrealizowanie się pewnych ryzyk w przyszłości czy też dodatkowego wynagrodzenia, sprzedający powinien dążyć do ograniczenia w czasie oraz kwotowego swojej odpowiedzialności związanej ze zidentyfikowanymi ryzykami prawnymi jak i zapewnieniami dotyczącymi stanu spółki udzielonymi w umowie. Tu wszystko zależy od pozycji negocjacyjnej stron. Najczęściej sprzedający nie odpowiada dłużej niż 12-24 miesiące, a w przypadku podatków 5 lat od zakończenia roku kalendarzowego, w którym przypadł termin płatności. Kwota nie przekracza natomiast ceny, którą kupujący zapłacił. W praktyce często widzi się ograniczenia w przedziale między 20 a 40 proc. ceny. Tu jednak również wszystko zależy od pozycji negocjacyjnej stron. Warto określić również minimalny próg odpowiedzialności.

— Żeby kupujący nie biegał z każdą drobną sprawą do sprzedającego. Musi poczekać, aż uzbiera się minimalna kwota — mówi Katarzyna Terlecka.

Zdarza się także wykrycie ryzyk, których się nie da wyrazić w cenie, i potrzebna będzie restrukturyzacja wynikająca właśnie z problemów zidentyfikowanych w toku audytu.

— Mieliśmy przypadek kupującego, który stwierdził, że w przypadku części działalności sprzedającego istnieje potencjalne zagrożenie karami z zakresu ochrony środowiska. Zażądał jej wydzielenia, co w szczególności obejmowało nieruchomość, na której prowadzono tę działalność, a następnie sprzedaży biznesu z jej wyłączeniem. Tak zrobiono, mimo że nieruchomość znajdowała się na terenie zakładu produkcyjnego, a wydzielenie właściwych działek gruntu wiązało się z koniecznością podjęcia wielu dodatkowych kroków, w tym przeprowadzenia procedur administracyjnych, co przedłużyło transakcję o 9 miesięcy — opowiada Michał Badowski, partner w kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr.

© ℗
Rozpowszechnianie niniejszego artykułu możliwe jest tylko i wyłącznie zgodnie z postanowieniami „Regulaminu korzystania z artykułów prasowych” i po wcześniejszym uiszczeniu należności, zgodnie z cennikiem.

Podpis: Sylwia Wedziuk

Polecane

Inspiracje Pulsu Biznesu