Należyta staranność pomoże zapobiec przestępstwu

opublikowano: 19-11-2018, 22:00

Spółka nie będzie musiała zlecać audytorom badań dotyczących tego, jak zapobiega czynom zabronionym. Wymagania nie są jednak jasne — praktyka pokaże, jak podejdą do tych zagadnień organy ścigania

Zakaz prowadzenia określonej działalności, zawierania umów, reklamowania się, a także wstrzymanie wypłaty dotacji — to tylko część ograniczeń, jakie mogą czekać spółkę, gdy zostanie wobec niej wszczęte postępowanie w sprawie odpowiedzialności za przestępstwo gospodarcze popełnione np. przez reprezentującą ją osobę. Tuż po wejściu w życie przyszłej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary takie dolegliwości mogą czekać firmę w związku z działaniami sprzed dnia, od którego ten akt zacznie obowiązywać.

Maciej Zaborowski, partner zarządzający w kancelarii Kopeć & Zaborowski,
radzi przedsiębiorcom, aby przeprowadzili własny wewnętrzny audyt, dzięki
któremu jeszcze przed wejściem w życie nowych przepisów będą mogli znaleźć
słabe punkty, jeśli chodzi o zabezpieczenie przed przestępstwami.
Zobacz więcej

PRZEZORNOŚĆ:

Maciej Zaborowski, partner zarządzający w kancelarii Kopeć & Zaborowski, radzi przedsiębiorcom, aby przeprowadzili własny wewnętrzny audyt, dzięki któremu jeszcze przed wejściem w życie nowych przepisów będą mogli znaleźć słabe punkty, jeśli chodzi o zabezpieczenie przed przestępstwami. Fot. ARC

— Projektowane przepisy proceduralne chwytają bowiem „sprawy w locie” — mówi dr Katarzyna Witkowska-Moździerz, adwokat w Crido Legal.

Mało czasu na reorganizację

Przyznaje, że — co zastrzega też projektodawca — ustawa nie będzie działać wstecz w zakresie konsekwencji, jakie ostatecznie mogą zostać nałożone na spółkę w prawomocnym wyroku przeciwko niej. Rzecz jednak w tym, że projekt zapowiada zniesienie wymogu prejudykatu, czyli wcześniejszego skazania sprawcy przestępstwa, aby móc za to pociągnąć podmiot do odpowiedzialności karnej. To oznacza, że w zasadzie od razu z chwilą wejścia w życie nowych przepisów będzie można wytoczyć postępowanie przeciwko spółce, jeśli wcześniej jej prezes dopuścił się czynu zabronionego. W takiej sytuacji już na etapie postępowania przygotowawczego przeciwko spółce będzie można zastosować wobec niej wspomniane dotkliwe środki zapobiegawcze. Mają one charakter procesowy, zakaz działania prawa wstecz ich nie obejmuje.

— Trzeba się na to przygotować — podkreśla dr Katarzyna Witkowska-Moździerz.

Projekt nie trafił jeszcze do prac parlamentarnych. Poza tym ustawa nie wejdzie w życie natychmiast po uchwaleniu, przewiduje się dla niej 3-miesięczne vacatio legis. Pozornie może się to wydawać długim terminem, ale przyszła ustawa wymaga od firm takiego zorganizowania działalności, struktur i procedur, aby mogły dowieść, że zrobiły wszystko, aby zapobiec przestępstwom. Trzy miesiące na pełną reorganizację mogą okazać się zbyt krótkim okresem.

- Na staranne przygotowanie spółki trzeba czasu, a tylko to daje gwarancję uniknięcia odpowiedzialności. Trzeba przypomnieć, że możliwe konsekwencje to nałożenie kary pieniężnej do nawet 30 mln zł, a także orzeczenie rozwiązania podmiotu - mówi adwokat.

W każdym razie im wcześniej spółki podejmą takie starania, tym lepiej. Jakie? Odpowiedź przynosi projekt — przy czym obecnie jest ona nieco inna niż w wersji, którą wcześniej konsultowano. Zniknął z niego np. wymóg, aby firma była poddawana weryfikacji podmiotu audytorskiego pod względem zapewnienia zgodności działalności z prawem i prawidłowej organizacji struktur spółki.

Przesunięty ciężar dowodu

— Jak wynika z obecnego projektu, jeżeli spółka wykaże, że wszystkie jej organy i osoby działające w jej imieniu zachowały się prawidłowo, czyli dochowały reguł należytej staranności, wówczas nie poniesie ona odpowiedzialności. Projektodawca już nie nakłada obowiązku przeprowadzania formalnego audytu czy postępowania sprawdzającego, tylko przerzuca na spółkę ciężar dowodu co do powyższych zachowań. Niemniej postawienie warunku dochowania należytej ostrożności wymaganej w określonych okolicznościach to niedookreślona reguła — zauważa adwokat z Crido Legal.

Jej zdaniem, interpretując tak niejednoznaczne wymagania, można się domyślać, że firmy powinny np. dopasować swoje działania do innych przepisów, w tym prawa handlowego i zastosować je odpowiednio do prowadzonego biznesu. Według dr Katarzyny Witkowskiej-Moździerz nie są to jednak nieznane rozwiązania prawne. Podobnie brzmią chociażby przepisy karne dotyczące działania na szkodę spółki. Zgodnie z nimi określone osoby muszą postępować odpowiednio do pełnionej funkcji, nie nadużywać uprawnień, dopełniać swoich obowiązków i zarazem nie wykraczać poza nie. To także są niedookreślone pojęcia.

— Trzeba zauważyć, że również wcześniejsza wersja przyszłej ustawy nie wyjaśniała w zasadzie kryteriów wspomnianego audytu. Projektodawca jest konsekwentny w tym, że nie doprecyzowuje reguł, chociaż można to w pewnym sensie zrozumieć, bo trudno byłoby stworzyć takie prawne ramy organizacyjne dla przedsiębiorstw, które pasowałyby do każdego biznesu. Niemniej z pewnością zostawia pewną furtkę dla siebie i dla praktyki. To jednak może rodzić obawy i niepewność, jak należy postępować — ocenia dr Katarzyna Witkowska-Moździerz.

Dodaje, że chociaż spółka ma wykazać prawidłowość w organizacji swojej działalności, to nie da się tego oddzielić od dbałości o nadzór czy właściwą rekrutację. Firma będzie musiała cały czas nad tym czuwać.

— Projektodawca przyjął, że interes społeczny jest ważniejszy niż prawa rynku. Co prawda nie nakazuje wprost podejmowania — z kilkoma wyjątkami — określonych działań, ale jednocześnie wskazuje, że przedsiębiorca powinien myśleć o tym, w jakim otoczeniu działa i jak ma zadbać o konsumenta — mówi adwokat Maciej Zaborowski, partner zarządzający w kancelarii Kopeć & Zaborowski Adwokaci i Radcowie Prawni, który uczestniczył w pracach nad projektem ustawy.

Przyznaje, że projekt zawiera normy generalne, ale zarazem twierdzi, że tak raczej być powinno, trudno bowiem wszystko skodyfikować i że takie zasady obowiązują na Zachodzie.

— Tam wiele procedur, pewnych norm etycznych i biznesowych wyznaczają stowarzyszenia przedsiębiorców czy związki zawodowe. Ogromną rolę odgrywa także orzecznictwo oraz zalecenia organizacji. Sądzę, że gdy nowa ustawa wejdzie w życie, w Polsce dosyć szybko pojawią się kodeksy dobrych praktyk, ułatwiające prowadzenie firmy z minimalizacją ryzyka popełniania przestępstw. Potrzebny będzie też, a może przede wszystkim, zdrowy rozsądek, np. przy zatrudnianiu. W wielu branżach nie wymaga się przedstawiania oświadczenia o niekaralności, ale nierzadko byłoby dobrze je okazać, zwłaszcza na niektórych stanowiskach. To przecież nie jest skomplikowana sprawa — wyjaśnia Maciej Zaborowski.

Wewnętrzna weryfikacja

Jednocześnie już teraz radzi on przedsiębiorcom, aby przeprowadzili własny wewnętrzny audyt, dzięki któremu jeszcze przed wejściem w życie ustawy ocenią swoje bariery „antyprzestępcze” i słabe punkty, związane np. z realizacją zamówień publicznych, organizacją i przebiegiem spotkań z funkcjonariuszami publicznymi i innymi przedstawicielami biznesu — w tym przykładowo oceną zasad przyjmowania od nich prezentów. Taka analiza pozwoli sprawdzić ewentualne nadużycia z przeszłości, zweryfikować, czy nadal występują i wyciągnąć wnioski na przyszłość.

— Z naszych obserwacji wynika, że praktycznie w każdej firmie do nieprawidłowości dochodzi na etapie zakupów. Np. mąż pracuje w spółce Skarbu Państwa, a żona świadczy na jej rzecz usługi po zawyżonych cenach, czasami fikcyjnych. Jeżeli spółka nie przeprowadzi audytu, a wprowadzi tylko procedury na przyszłość, istnieje ryzyko, że złe praktyki będą kontynuowane, kierownictwo podmiotu nie będzie o nich wiedziało i w konsekwencji nie będzie miało na nie wpływu — prognozuje adwokat z kancelarii Kopeć & Zaborowski.

Jego zdaniem wcielone w życie procedury, opracowane po audycie, muszą być na bieżąco aktualizowane. Ponadto należy zapoznać z nimi pracowników, przeprowadzać szkolenia i stworzyć system informowania o sytuacjach budzących wątpliwości.

— Może to być gorąca linia w firmie, powołanie rzecznika, stworzenie stanowiska czy komórki, którą pracownik będzie mógł anonimowo poinformować o zaobserwowanych nieprawidłowościach. Musi mieć przy tym pewność, że czyni coś, co jest w spółce dobrze widziane i nie poniesie za to odpowiedzialność służbowej. Z kolei taka komórka musi być w stanie szybko reagować na tego typu zjawiska — podpowiada Maciej Zaborowski.

Według niego taka ustawa, szczególnie w złagodzonym kształcie, jest obecnie w Polsce potrzebna.

— Jeśli będzie traktowana jako realne narzędzie służące do polepszania sytuacji przedsiębiorstw, a w efekcie konsumentów, to ta ustawa postawi nas w gronie takich krajów jak Stany Zjednoczone, Wielka Brytania, Francja, Holandia czy Belgia. Tam takie ustawodawstwo ma ogromne znaczenie, agencje ratingowe też zwracają uwagę na istnienie tego rodzaju regulacji. Nie można ich postrzegać wyłącznie jako straszak. Przyszły akt tak naprawdę ma zmusić przedsiębiorców do analizy otoczenia prawnego i wprowadzenia realnych procedur compliance, a groźnym batem z prawa karnego ma być jako ostateczność — dodaje.

Jego zdaniem przyszła ustawa może mieć zastosowanie do różnego rodzaju przestępstw — od naciągania konsumentów na zakup garnków i pościeli, oferowania usług przez telekomy podszywające się pod znane sieci czy podejrzane firmy pożyczkowe, przez nieprzestrzeganie przez producentów reguł bezpieczeństwa, wyrządzanie szkód w środowisku, aż po katastrofy budowlane, piramidy finansowe i korupcję.

Ulgi dla mniejszych firm

Projekt zapowiada, że podmiot zbiorowy odpowie za czyn zabroniony będący następstwem takiej organizacji jego działalności, która nie przeciwdziała istotnym zagrożeniom prowadzącym do jego popełnienia. Inaczej mówiąc, to taka organizacja, która to ułatwiła lub umożliwiła, chociaż można było wprowadzić zasady i procedury zapobiegające temu czynowi. Za nieprawidłowości będzie uznany w szczególności brak określenia:

  • zasad postępowania w przypadku zagrożenia popełnienia czynu zabronionego lub skutków niezachowania reguł ostrożności
  • zakresu odpowiedzialności organów firmy, innych jej komórek organizacyjnych, pracowników lub osób uprawnionych do działania w jej imieniu lub interesie,
  • osoby lub komórki organizacyjnej nadzorującej przestrzeganie przepisów i zasad regulujących działalność podmiotu, który jest co najmniej średnim przedsiębiorcą zdefiniowanym w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy — Prawo przedsiębiorców.

Z tego ostatniego wymogu mogą zatem czuć się zwolnione firmy mikro i małe. Z dwóch wcześniejszych — tylko mikroprzedsiębiorcy, których definicję zawiera art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy — Prawo przedsiębiorców, jak wynika z najnowszej wersji projektu.

Sprawdź program "IV Forum Compliance Officer", 20-21 lutego 2019 r., Warszawa >>

© ℗
Rozpowszechnianie niniejszego artykułu możliwe jest tylko i wyłącznie zgodnie z postanowieniami „Regulaminu korzystania z artykułów prasowych” i po wcześniejszym uiszczeniu należności, zgodnie z cennikiem.

Podpis: Iwona Jackowska

Polecane

Inspiracje Pulsu Biznesu

Puls Biznesu

Puls Inwestora / Wyniki spółek / Należyta staranność pomoże zapobiec przestępstwu